Posts tagged ‘beleidsbepalers’

1 augustus 2018

Consultatiereacties ontwerp Besluit toezicht trustkantoren 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Eerde meldde ik de start van de consultatie inzake het ontwerp Besluit toezicht trustkantoren 2018 en het opmerkelijke voorstel om door middel van een algemene maatregel van bestuur alle gevolmachtigden tot trustkantoor te bestempelen.

Inmiddels is de consultatie gesloten. Er zijn vier openbare reacties, een reactie van A. Zoutendijk, een reactie van trustkantoren brancheorganisatie Holland Questor (HQ) en tot slot een reactie van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en één korte van mij op het volmacht-voorstel.

Volmacht
NOB en HQ besteden aandacht aan het idee om volmacht als trustdienst te bestempelen, waarbij HQ een voorstander er van is om de algemene volmacht onder de Wet toezicht trustkantoren te brengen.

Dat is wat mij betreft eveneens een zeer slecht idee en hoort sowieso niet in een algemene maatregel van bestuur thuis. Voorts hoort op gedetailleerde wijze te worden onderbouwd waarom een privaatrechtelijk concept met brede werking in het contractenrecht op een dergelijke manier het financiële recht ingetrokken moet worden. Mij lijkt dat hier op zijn minst een goede analyse door privaatrechtelijke deskundigen aan vooraf hoort te gaan.

Nominee shareholder
De reactie van HQ bevat een opmerkelijk onderdeel. HQ meent dat bij Nederlandse kapitaalvennootschappen de ‘nominee shareholder‘ (een Angelsaksisch fenomeen) zou voorkomen en dat gewenst is deze dienst als trustdienst aan te wijzen. Zelf ben ik in mijn Nederlandse praktijk nog geen nominee shareholder tegen gekomen (maar uiteraard zie ik niet alles). De Wtt kent wel de ‘doorstroomvennootschap’, maar dat bedoelt HQ waarschijnlijk niet. De roep van HQ om het leveren van een nominee shareholder als trustdienst te bestempelen begrijp ik niet.

Beleidsbepaler en bestuurder
Al eerder signaleerde ik dat in het financiële recht slordig wordt omgegaan met het begrip ‘beleidsbepaler’ en dat de verhouding tussen beleidsbepaler en statutair bestuurder niet correct wordt uitgewerkt. HQ schrijft in haar reactie ook over dat onderwerp:

E. Functiescheiding – Twee beleidsbepalers/ twee bestuurders?
In artikel 11 van de Wtt18 wordt de eis geformuleerd dat tenminste twee natuurlijke personen het dagelijks beleid bepalen van een trustkantoor. In artikel 8, eerste lid, onderdelen a en b, Wtt18, wordt een onderscheid gemaakt tussen bestuurders en commissarissen enerzijds en beleidsbepalers en mede-beleidsbepalers anderzijds. Artikel 19, vierde lid, van het ontwerpbesluit, spreekt echter van twee verschillende bestuurders. Hierdoor lijkt via een achterdeur alsnog te worden geëist dat de twee beleidsbepalers ook bestuurder zijn. Is dit beoogd? HQ stelt voor om in artikel 19, vierde lid, van het ontwerpbesluit, het woord “bestuurders” te vervangen door “beleidsbepalers”. Of heeft de wetgever hier bewust de woorden “bestuurders” genoemd, bijvoorbeeld om te voorkomen dat het bestuur van een trustkantoor de verantwoordelijkheid over de compliancefunctie en de auditfunctie toebedeelt tot het (takenpakket van) één bestuurder (op grond van art. 2:9 BW)? Het zou de wetgever sieren helderheid te verschaffen over haar bedoeling achter het huidige artikel 19 lid 4 Btt 2018. HQ denkt graag mee indien gewenst.

Dit artikel staat ook op mijn algemene weblog.

24 maart 2018

De ongedefinieerde beleidsbepaler in het financiële recht | Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De Nederlandse financiële wetgever heeft een hekel aan het definiëren van het begrip ‘beleidsbepaler‘, daar schreef ik in 2012 al over.

Dat is nog steeds zo, want in het onlangs ingediende wetsvoorstel Wet toezicht trustkantoren 2018 (hierna: Wtt 2018) is nog steeds geen definitie opgenomen. Nog erger: aandacht voor het rechtspersonenrecht ontbreekt grotendeels. Hier en daar komt het begrip ‘bestuurder’ voor, zoals in de definitie van trustdiensten (artikel 1) en in het artikel over de gegevens inzake het trustkantoor (artikel 8). Grappig is dat bestuurders en commissarissen in artikel 8 als aparte categorie worden genoemd, naast de (mede)beleidsbepalers, bijvoorbeeld in lid 1 en onderdelen a. en b. van dat lid:

1. Een trustkantoor meldt schriftelijk aan de Nederlandsche Bank een voornemen tot wijziging van:
a. de identiteit van de bestuurders en commissarissen van het trustkantoor;
b. de identiteit van degenen die het beleid van het trustkantoor bepalen of mede bepalen;

Welke relatie er tussen de onder a. en b. genoemde categorieën bestaat, wordt noch in het wetsvoorstel, noch in de memorie van toelichting uitgewerkt.

Nog aparter wordt het als we artikel 11 van het voorstel lezen:

Artikel 11. Twee dagelijks beleidsbepalers
1. Ten minste twee natuurlijke personen bepalen het dagelijks beleid van een trustkantoor met zetel in Nederland.
2. De personen die het dagelijks beleid van een trustkantoor met zetel in Nederland bepalen, verrichten hun werkzaamheden in verband daarmee vanuit Nederland.
3. De Nederlandsche Bank kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van dit artikel, voor zover de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de belangen die dit artikel beoogt te beschermen voldoende worden gewaarborgd.

Dit leidt er toe dat de dagelijks beleidsbepalers geen statutair bestuurder van het trustkantoor (dat een rechtspersoon behoort te zijn op grond van het wetsvoorstel) behoeven te zijn. Dat kan op zijn minst apart worden genoemd.

Meer aandacht voor het rechtspersonenrecht zou goed zijn voor de kwaliteit van financiële regelgeving.

Meer informatie:

Dit artikel verscheen ook op mijn algemene weblog.

20 mei 2015

Antecedentenregister DNB

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Al lange tijd beheert DNB een register, waarin gegevens over beleidsbepalers van financiële ondernemingen worden opgeslagen. Sinds kort heeft dit antecedentenregister een eigen naam. DNB noemt het de ‘bestuurdersmonitor’. Op deze pagina beschrijft DNB wat het register inhoudt, wie er toegang toe hebben en dat geregistreerde personen om inzage kunnen vragen. Onderstaand het op de site van DNB gepubliceerde bericht:

Bestuurdersmonitor in werking

Datum:19 mei 2015
Status: factsheet
Referentie: 01536.13

Om de betrouwbaarheidstoets en geschiktheidstoets zo goed en efficiënt mogelijk uit te voeren, heeft DNB een nieuw register aangelegd: de bestuurdersmonitor.

Wat is de bestuurdersmonitor?
De bestuurdersmonitor is een niet-openbaar register van DNB waarin de antecedenten van de door DNB getoetste personen worden bijgehouden. Antecedenten worden in de monitor geregistreerd op persoonsniveau. Het gaat hierbij om bekende en nieuwe antecedenten van bestuurders, commissarissen en functionarissen van het tweede echelon die zijn getoetst vanaf 2 februari 2015.

Heeft de bestuurdersmonitor invloed op de toetsing?
De wijze waarop DNB toetst, verandert niet door de ingebruikname van de bestuurdersmonitor. Registratie in de bestuurdersmonitor heeft op zichzelf geen rechtsgevolg voor de betreffende persoon of de financiële onderneming.

Welke antecedenten worden geregistreerd?
In de bestuurdersmonitor worden de volgende antecedenten opgenomen:

  • Toezichtantecedenten: bijvoorbeeld maatregelen die DNB heeft opgelegd
  • Strafrechtelijkeantecedenten: bijvoorbeeld een veroordeling voor een strafbaar feit
  • Financiëleantecedenten: bijvoorbeeld betrokkenheid bij een faillissement
  • Fiscaalbestuursrechtelijke antecedenten: bijvoorbeeld een vergrijpboete van de Belastingdienst

Meer informatie over antecedenten vindt u hier.

Wanneer gebruikt DNB de bestuurdersmonitor?
Bij iedere toetsing door DNB wordt de monitor geraadpleegd, omdat het een overzicht geeft van de antecedenten die iemand heeft. Deze antecedenten worden bij de toetsing meegewogen. De zwaarte en de toerekenbaarheid zijn bepalend voor de weging van een antecedent. Meer informatie over antecedenten vindt u hier.

Hoe is de privacy van de gegevens geregeld in de bestuurdersmonitor?
In de bestuurdersmonitor wordt uiterst zorgvuldig omgegaan met persoonlijke gegevens. Op het opnemen van gegevens in de monitor zijn de rechten en plichten van de Wet bescherming persoonsgegevens van toepassing. Slechts een beperkte groep van instellingen en personen heeft toegang tot de informatie in de monitor. Binnen DNB heeft alleen het Expertisecentrum toetsingen toegang tot het register. Daarnaast bestaat de bevoegdheid tot het delen van de informatie in de monitor met instellingen zoals AFM, ECB, een buitenlandse financiële toezichthouder of een strafrechtelijke autoriteit.

De persoon van wie de gegevens in de bestuurdersmonitor zijn opgenomen kan bij DNB een schriftelijk verzoek indienen om inzage. Meer informatie daarover vindt u hier.

26 januari 2015

Nieuwsbericht DNB over toetsing van functionarissen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag maakte DNB in een nieuwsbericht bekend dat de geschiktheidstoets voor functionarissen goed zou werken en zou bijdragen aan de kwaliteit van bestuur en toezicht bij de ondernemingen die onder toezicht van DNB staan. Uit het bericht blijkt dat DNB in de jaren 2011 tot en met 2014 respectievelijk 167, 143, 111 en 118 kandidaat functionarissen bij trustkantoren heeft getoetst. In 2014 zijn 42 kandidaten afgekeurd, dat is 35,59%.

DNB gebruikt voor het afkeuren van personen het begrip ‘aftoetsen’, een werkwoord dat in het Nederlands woordenboek van Van Dale nog niet voorkomt.

Hierna volgt het bericht:

Nieuwe Beleidsregel toetsingen draagt bij aan kwaliteit bestuur financiële sector
Datum: 26 januari 2015

De nieuwe Beleidsregel voor de geschiktheidstoets van bestuurders in de financiële sector heeft geleid tot een intensievere toetsingspraktijk. De vernieuwde aanpak blijkt goed te werken en bij te dragen aan de kwaliteit van bestuur en intern toezicht bij financiële instellingen.

Regelgeving bestuurderstoetsingen aangescherpt
Één van de lessen uit de financiële crisis is het belang van goede bestuurders in de financiële sector. Daarom worden deze bestuurders vanaf januari 2011, naast de al langer bestaande toets op betrouwbaarheid, aan de hand van de nieuwe Beleidsregel geschiktheid intensiever getoetst op geschiktheid. Vanaf juli 2012 geldt dit ook voor commissarissen: de wetgever heeft bepaald dat ook interne toezichthouders geschikt moeten zijn voor hun taak.Bestuurders en commissarissen die eenmaal getoetst zijn, worden bij een herbenoeming niet opnieuw door DNB getoetst.

Percentage ‘aftoetsingen’ daalt
Deze nieuwe eis heeft – samen met de wet versterking pensioenfondsbestuur – geleid tot een eenmalige toename in het aantal toetsingen: daarbij heeft de uitgebreidere toets geresulteerd in een groot aantal aftoetsingen. Na een piek in het aantal kandidaten dat de toets niet haalde in het jaar 2013 van 14%, zijn er in 2014 met 13% aftoetsingen iets meer kandidaten die wel door de toetsing heen komen. Hoewel deze daling klein is en vooralsnog betrekking heeft op slechts één kalenderjaar, ondersteunen de cijfers per sector de indruk dat banken, verzekeraars en pensioenfondsen kandidaten van hogere kwaliteit voordragen dan eerder. De nieuwe Beleidsregel lijkt bij te dragen aan de stabiliteit en integriteit van financiële instellingen.

Hoe professioneler de instelling, hoe geschikter de kandidaat
Vanaf 2011 zijn 5469 personen getoetst (zie overzicht) waarvan 614 personen niet geschikt waren of wier betrouwbaarheid niet buiten twijfel stond. Dat betekent dat sectorbreed 87% van de voorgedragen kandidaten door de toets komt. Er zijn wel verschillen per sector. Zo werden er bij kredietinstellingen (banken) verhoudingsgewijs minder personen niet geschikt bevonden (11%) dan bij de trustkantoren (36%) en de betaalinstellingen (38%). Maar ook binnen een sector kunnen er verschillen zijn per type of grootte van de instelling. De ervaring leert dat hoe groter een instelling is, of hoe meer ervaring een instelling heeft met het voordragen voor de toetsingsprocedure bij DNB, des te professioneler het werving- en selectieproces vaak is ingericht en des te meer geschikte kandidaten dan worden voorgedragen.

Soms ontbreekt relevante kennis
De toetsingen vinden plaats binnen een zorgvuldig ingericht proces, waarin ook de AFM betrokken kan zijn. DNB kan besluiten om het beeld van de kandidaat dat uit het aangeleverde dossier naar voren komt, te toetsen in een toetsingsgesprek.
In complexe gevallen, zoals een besluit om een bestuurder af te toetsen, bestaan meerdere ‘checks and balances’ op verschillende niveaus. Afhankelijk van de mate van complexiteit, kunnen een of meer vervolggesprekken onderdeel uitmaken van het toetsingsproces. Zodra het tot een aftoetsing komt, kunnen hiertegen de gebruikelijke rechtsmiddelen worden ingezet.
Een reden van aftoetsing is dat kandidaten soms onvoldoende zijn voorbereid op de functie en de instelling waar zij gaan werken. Zij weten niet precies welke functie zij gaan bekleden binnen het bestuur of wat in deraad van commissarissen (RvC) hun aandachtsgebied wordt (bijvoorbeeld ICT of Compliance). Soms verkeren kandidaten in de veronderstelling dat zij van de andere aandachtsgebieden weinig hoeven af te weten. Hij of zij gaat er daarmee aan voorbij dat een bestuurslid wel in staat moet zijn over die onderwerpen mee te beslissen, omdat hij verantwoordelijk is voor het geheel.
Zittende commissarissen die voor het eerst op geschiktheid worden getoetst, blijken inhoudelijk soms niet op de hoogte te zijn van de kern van de problematiek die bij de instelling speelt. Sommige kandidaten hebben onvoldoende kennis van de regelgeving die geldt voor de onderneming. Iemand is dan bijvoorbeeld onbekend met de inhoud van concepten als “Solvency II” of “SREP” die van groot belang zijn in het toezichtkader voor financiële instellingen. Dit betekent overigens niet dat een kandidaat niet van buiten de sector mag komen, maar mocht dit zo zijn, dan dient deze wel over basale kennis van de sector en de business van de betreffende instelling te beschikken.

Competenties wegen mee
De geschiktheid blijkt ook uit competenties. Geschikte kandidaten beschikken bijvoorbeeld over de juiste kennis, vaardigheden en gedrag. Welke competenties van belang zijn, is mede afhankelijk van de functie die de kandidaat gaat bekleden en van het soort, de omvang en de complexiteit en het risicoprofiel van de instelling. Een gebrek aan competenties als verantwoordelijkheid, oordeelsvorming of onafhankelijkheid, kan dan een reden zijn om tot een negatief oordeel te komen. Bijvoorbeeld als tijdens het toetsingsgesprek blijkt dat de kandidaat geen inzicht heeft in de interne en externe belangen, deze niet zorgvuldig afweegt of niet kan aantonen dat hij of zij kan reflecteren op het eigen handelen. Of als blijkt dat iemand de essentiële elementen en vraagstukken onvoldoende heeft onderzocht en begrijpt, en zijn of haar inbreng daardoor niet is gefundeerd.
Wanneer er problemen spelen die de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen, dient hij of zij over de eigen portefeuille heen te kunnen kijken en vanuit een breder perspectief een visie te kunnen geven.

Geschiktheid binnen het collectief
Bij het oordeel van DNB over de geschiktheid van de kandidaat speelt de samenstelling en de kwaliteit van het collectief een belangrijke rol. De geschiktheidsmatrix die een instelling moet inleveren bij elke toetsing, geeft een overzicht van de kennis en de ervaring binnen het bestuur of de RvC op de verschillende onderwerpen van de Beleidsregel geschiktheid 2012.Het is van belang dat een nieuw lid bestaande hiaten binnen de groep in kennis en of ervaring kan invullen. Ook diversiteit in leeftijd kan een rol spelen. Wanneer de gemiddelde leeftijd van een RvC erg hoog is, kan DNB vragen om op zoek te gaan naar een jongere kandidaat.

Overzicht aantal door DNB getoetste bestuurders en commissarissen per sector

2011 2012 2013 2014 waarvan niet

goedgekeurd

# %
Kredietinstellingen 252 185 166 224 25 11
Verzekeraars 335 256 337 404 68 17
Overige Wft 100 162 124 151 8 5
Pensioenfondsen 354 379 367 672 52 8
Betaalinstellingen 104 117 73 82 31 38
Trustkantoren 167 143 111 118 42 36
Bes en afwikkelondernemingen 86 8 9
Totaal 1.312 1.242 1.178 1.737 234 13
Waarvan:
Afgekeurd en ingetrokken 94 121 165 234
Percentage 7 10 14 13

 

Meer informatie

15 november 2014

Niet-melden van een voor de antecedenten van een “beleidsbepaler” relevante gebeurtenis leidde tot bestuurlijke boete

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Onlangs publiceerde de AFM het bericht dat het niet-melden van een voor antecedenten relevante gebeurtenis leidde tot bestuurlijke boete. In het bericht van 7 november jl. laat de AFM het volgende weten:

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 4 juni 2010 een bestuurlijke boete van € 1.000 opgelegd aan een financieeldienstverlener, hierna ´de overtreder´. De overtreder is sinds 2008 actief als adviseur en bemiddelaar in verschillende financiële producten. De bestuurlijke boete is opgelegd omdat de overtreder heeft verzuimd te melden aan de AFM dat één van haar beleidsbepalers door de politie is gehoord als verdachte.

Hoewel dit niet over trustkantoren gaat, geldt ook voor trustkantoren dat voor de antecedenten van een beleidsbepaler relevante gebeurtenissen onmiddellijk moeten worden gemeld.

Blijkens mededeling van AFM wordt een en ander nu pas gepubliceerd omdat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraak van 25 februari 2014 heeft geoordeeld dat de aan de overtreder opgelegde bestuurlijke boete voor het niet melden van de verdenking, rechtmatig is. Met de uitspraak van het CBb is de boete rechtens onaantastbaar geworden.

Meer informatie

29 augustus 2014

Presentatie bij VCO op 9 september 2014 over “De toenemende invloed van de overheid op management van ondernemingen”

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Tijdens de bijeenkomst van de Vereniging van Compliance Officers van 9 september 2014 zal ik een lezing geven over de toenemende overheidsinvloed op het management van ondernemingen. Lees hier de uitnodiging. Onder meer staat er in de uitnodiging:

Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht verbonden aan Pellicaan Advocaten N.V., zal een presentatie geven over de toenemende overheidsinvloed op de personele bezetting van ondernemingen. Financiële instellingen hebben hier al langer mee te maken vanwege de geschiktheidstoetsing door DNB en AFM.

De overheid gaat zich steeds vaker met de personele organisatie van ondernemingen bemoeien, wat wordt geïllustreerd door recente wijzigingen in de trustsector. Onder meer zijn alle trustkantoren verplicht om over een onafhankelijke auditfunctie te beschikken en wenst DNB dat alle trustkantoren in de toekomst twee ‘beleidsbepalers’ hebben.

De in aantocht zijnde nieuwe Europese antiwitwasregelgeving zal naar verwachting tot gevolg hebben dat bij een aantal niet-financiële ondernemingen ook toetsing van functionarissen zal gaan plaats vinden. Een andere vorm van overheidsinvloed is het bestuursverbod, dat volgens kabinetsplannen in het civiele recht zal worden geïntroduceerd.

Kortom: een onderwerp dat volop in beweging is.

27 augustus 2014

Misverstanden over toetsing van beleidsbepalers door DNB

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

DNB schreef in de nieuwsbrief voor verzekeraars over de misverstanden bij toetsing van beleidsbepalers. Deze informatie kan ook voor trustkantoren nuttig zijn. Onderstaand volgt de tekst van het bericht.

Misverstanden over toetsingen
Nieuwsbericht 26 augustus 2014

De betrouwbaarheid en geschiktheid van bestuurders en commissarissen zijn cruciaal voor een gezonde financiële sector. Daarom toetst DNB alle beleidsbepalers op deze punten. Duidelijkheid en transparantie over dit toetsingsproces voorkomt misverstanden. Het is jammer als door misverstanden goede kandidaten wegblijven. Hieronder de meest voorkomende misverstanden.

1. Zonder ervaring in de sector kun je geen commissaris of bestuurder worden.
Een frisse blik kan juist een positieve bijdrage vormen. Het is afhankelijk van de situatie of een kandidaat zonder ervaring in de sector commissaris of bestuurder kan worden. De focus ligt op de specifiek toegevoegde waarde van de nieuwe persoon. Om te bepalen of een kandidaat zonder ervaring in de sector een positieve bijdrage kan leveren, kijkt DNB naar de samenstelling van het collectief. Hierin moet voldoende kennis van de sector aanwezig zijn en ook voldoende kunde. In de praktijk blijkt dat een goede onderbouwing van de voordracht door de onderneming enorm helpt: dat is de bril waarmee DNB naar de kandidaat kijkt. Het gaat er natuurlijk ook om welke portefeuille iemand krijgt toebedeeld. Ondernemingen trekken bijvoorbeeld voor ICT-kennis soms mensen van buiten de financiële sector aan. Cruciaal daarbij is dat de betrokken persoon zich in de onderneming en haar business heeft verdiept.

2. DNB vindt het niet goed dat potentiële bestuurders of commissarissen meelopen voordat de toetsing is afgerond.
Bestuurders kunnen maar beter goed worden voorbereid op de functie, dit geldt zeker voor beginnend bestuurders. Sommige ondernemingen laten gegadigden voor commissaris- of bestuursfuncties een tijdje meelopen met het huidige bestuur. Belangrijk is dat deze bestuurders-in-wording niet mogen meebeslissen en intern of extern niet als bestuurder actief zijn. Ze kunnen alleen toehoorder zijn bij vergaderingen. Zo’n voorbereiding helpt hen een idee te geven van wat hen te wachten staat in hun rol; welke producten de onderneming verkoopt, wat het verdienmodel is, wat de bedrijfsstrategie is, hoe de bedrijfscultuur is en welke issues er spelen bij de organisatie. Allemaal zaken die in het toetsingsgesprek ook aan de orde kunnen komen.

3. De toetsing duurt langer dan drie maanden.
Als een bedrijf alle gevraagde documentatie tijdig en compleet aanlevert, hoeft er geen extra informatie te worden opgevraagd. Dit scheelt tijd. Steeds vaker kan de toetsing dan in zes weken worden afgehandeld. Wordt het dossier niet volledig aangeleverd, dan moet DNB deze informatie nogmaals opvragen en daarmee de termijn opschorten. Het helpt als de aangeleverde informatie van goede kwaliteit is en de voordracht goed wordt onderbouwd. Het is geen verplichting maar de ervaring leert dat als de voordragende organisatie zelf assessments, teamanalyses of informatie van searchbureaus in het dossier doet, dit de toetsing vergemakkelijkt. Als ondernemingen deze assessments en analyses toch al op de plank hebben liggen, is het een kleine moeite om die mee te sturen. Let op: het is geen vereiste, meer een voorbeeld van ‘good practice’.

4. Bij ieder antecedent krijg je een kruisje, meerdere kruisjes levert een hertoetsing op.
DNB kijkt altijd naar de inhoud en de ernst van een antecedent en hoe zwaar het antecedent weegt in relatie tot de functie. Het kan soms zelfs zo zijn dat een bestuurder formeel een antecedent heeft, maar feitelijk geen betrokkenheid heeft gehad bij de achterliggende gebeurtenissen. Bijvoorbeeld omdat hij of zij net bestuurder is geworden.
Wanneer iemand meerdere antecedenten heeft waarbij sprake is van een patroon dat aanleiding geeft tot twijfel aan geschiktheid of betrouwbaarheid, dan kan dit voor DNB wel reden zijn voor een hertoetsing.

5. Iedere hertoetsing leidt tot aftoetsing.
DNB gaat pas hertoetsen als er écht iets aan de hand is. Bij een hertoetsing wordt de toetsing opnieuw gedaan, dus met een zelfstandig oordeel, dat deels door andere ’toezichthouders’ binnen DNB wordt gedaan. Nieuwe mensen kijken weer met een frisse blik naar de zaak en dat komt de objectiviteit van een dergelijk onderzoek ten goede. Het staat vooraf niet vast wat de uitkomst is. Hoewel er vaak sprake is van serieuze antecedenten, hoeft een hertoetsing niet tot aftoetsing te leiden.

6. DNB neemt liever geen formeel besluit.
Een formeel besluit over de geschiktheid en betrouwbaarheid geeft duidelijkheid over de feiten en de weging ervan door DNB. Een positief besluit deelt DNB zo snel mogelijk aan de instelling mee. Bij een negatieve uitslag, neemt DNB eerst telefonisch contact op met de persoon zelf en vervolgens met de instelling.
DNB kan bij de toetsing gebruik maken van bronnen, waarover de instelling niet beschikt. Hierdoor kunnen feiten op tafel komen waarvan de instelling niet op de hoogte was.
Soms wil de instelling of de betrokken persoon liever niet dat het oordeel formeel wordt vastgelegd. De instelling besluit dan vaak de kandidaat terug te trekken, ook kan de kandidaat zelf besluiten zich terug te trekken. DNB komt dan niet toe aan het nemen van een formeel besluit.

7. Als de uitslag van de toetsing negatief is, kun je nooit meer in de sector terecht.
Geschiktheid wordt onder andere bepaald door voldoende kennis van de sector en de onderneming en voldoende vaardigheden voor een goede vervulling van de functie. Is er reden voor DNB om iemand op grond van geschiktheid niet goed te keuren, dan betekent dit niet dat hij of zij niet meer in de sector terecht kan. Immers kennis kan worden bijgespijkerd en ervaring kan worden opgedaan. Bovendien kan iemand voor een andere functies, bij een andere onderneming of in een ander collectief wel geschikt zijn.

Wat betrouwbaarheid betreft, ligt dit anders. Als DNB concludeert dat de betrouwbaarheid van een kandidaat niet buiten twijfel staat, dan zal deze voor langere tijd niet in de sector als bestuurder of commissaris terecht kunnen. Ook dat is niet voor altijd: door tijdverloop kunnen antecedenten minder zwaar gaan wegen. Bovendien kan het gedrag in die periode aantoonbaar zijn veranderd.

8. Jonge bestuurders komen niet door de toetsing.
DNB zou soms willen dat er meer jonge mensen ter toetsing worden voorgedragen. In alle sectoren worden relatief weinig veertigers voorgedragen en dertigers al bijna helemaal niet. Dat is jammer. Binnen het collectief van het bestuur kunnen jonge mensen van grote waarde zijn, bijvoorbeeld omdat zij vernieuwing kunnen brengen, kunnen denken vanuit het belang van de klant of op de hoogte zijn van de laatste trends, zoals social mediagebruik.

9. Een dominante leider komt niet door de toetsing.
Kandidaten die voor een bestuursfunctie of commissariaat worden voorgedragen, hebben vaak een zekere mate van overwicht en dominantie. Dat kan heel goed werken, mits ze zich bewust zijn dat tegenspraak belangrijk is voor een goede besluitvorming. Het is immers goed om een zaak vanuit verschillend perspectief te bekijken. Een leider moet er voor open staan dat zijn of haar visie wordt uitgedaagd. Sterker nog, DNB vindt het noodzakelijk dat bestuurders en commissarissen tegenspraak organiseren. Als binnen het collectief voldoende tegenwicht aanwezig is, hoeft een dominante leider geen probleem te vormen.

10. Een besluit van DNB kun je niet aanvechten
Op elk moment in de procedure is verweer tegen het besluit van DNB mogelijk. Als een toetsing resulteert in een negatief oordeel, dan stelt DNB een voornemen tot een negatief besluit op. Dit wordt verstuurd aan de instelling, met een kopie aan de voorgedragen persoon. In dit voornemen nodigt DNB beide belanghebbenden uit voor het geven van een zienswijze. Dat kan schriftelijk of mondeling. Na de zienswijze komt DNB tot een definitief besluit. Daarin wordt de informatie die is verstrekt in de zienswijze meegenomen. Het kan dus zijn dat DNB na de zienswijze tot een ander oordeel komt. Als DNB negatief besluit, dan kan de voorgedragen persoon niet worden benoemd. Ondertussen staat de mogelijkheid open om in bezwaar en beroep te gaan. Belanghebbenden kunnen bezwaar aantekenen bij de afdeling Juridische Zaken van DNB. Dit bezwaarschrift wordt behandeld door personen die niet eerder bij de zaak zijn betrokken. Daarna kunnen betrokkenen nog in beroep bij de rechter en in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. De mogelijkheid om in verweer te gaan vervalt indien de voordracht wordt ingetrokken.

Meer informatie:

25 juli 2014

Meer risicogebaseerd toezicht op trustkantoren

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Hoewel ik in de veronderstelling verkeerde dat het toezicht op trustkantoren in hoge mate risicogebaseerd is, denkt DNB daar blijkens de wetgevingsbrief die onlangs is bekend gemaakt anders over.

Naar aanleiding van de mededelingen van DNB deelt de minister van financiën het volgende mee:

Risicogebaseerd toezicht  trustkantoren
Ik sta welwillend tegenover de wens voor een meer risicogebaseerd  regelgevend kader voor trustkantoren. Ten aanzien van het eerste  punt (verruiming van de mogelijkheid om boetes te publiceren)  verwijs ik naar het betreffende onderdeel in deze brief. Ten aanzien  van het tweede punt, verruiming van de mogelijkheden tot het  intrekken van de vergunning  kan ik berichten dat ik positief  tegenover de wens van DNB sta. Ik zal in overleg met DNB de mogelijkheden verkennen.

DNB schrijft in de brief dat een betere gelijkschakeling tussen Wtt en Wft/Wwft zou moeten plaats vinden, door het invoeren van normen voor beheerste en integere bedrijfsvoering in de Wtt, naar model van artikel 3:17 Wft. In samenhang daarmee zou een norm voor twee dagelijks beleidsbepalers moeten worden ingevoerd naar het model van artikel 3:15 Wft. De cliëntenidentificatie zou net zo risicogebaseerd moeten worden als in de Wwft (ik begrijp van het verhaal over de cliëntenidentificatie helemaal niets, eerlijk gezegd).

Zie voor de complete tekst de brief van DNB, een helaas niet citeerbaar pdf bestand, zodat ik de tekst niet makkelijk kon kopiëren en in dit bericht plakken.

Zie over naming & shaming het andere bericht op dit blog.

Aanvulling 28 juli 2014
Met dank aan Nicolaas Weeda, bij wie het OCR programma wel werkte, onderstaand passages uit de brief van DNB over trustkantoren:

Publicatie van lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes
Bij het streven naar meer transparantie, past ook een beleid om door de toezichthouder opgelegde handhavingsmaatregelen, zoals bestuurlijke boetes, openbaar te maken. In de recente praktijk is gebleken dat er een verschil bestaat tussen DNB en de AFM ten aanzien van de publicatie van bestuurlijke boetes vanwege overtreding op het gebied van de beheerste en integere bedrijfsvoering. In de consultatieversie van het Implementatiebesluit CRD IV en CRR is voorzien dat di t verschil voor nieuwe gevallen wordt opgeheven. DNB verwelkomt dit.

Ten aanzien de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) en de Sanctiewet l 977 (Sw) ontbreekt op dit moment nog de mogelijkheid tot publicatie van lasten onder dwangsom of van bestuurlijke boetes. Het opnemen van een dergelijke bepaling in deze wetten zou goed aansluiten bij het streven van DNB naar meer transparantie en de preventieve werking hiervan.

Hetzelfde geldt voor lasten onder dwangsom of bestuurlijke boetes die DNB oplegt op grond van artikel 9c, eerste respectievelijk tweede lid, van de Bankwet 1998 voor overtredingen van – kort gezegd – de echtheids- en geschiktheidsvereisten voor eurobankbiljetten als bedoeld in artikel 9a, eerste tot en met derde lid, van de Bankwet 1998 of voor overtredingen van de Verordening valsemunterij (EG) nr. 1338/2001. Ook voor andere regelgeving waar DNB toezicht op houdt, zoals SEPA, geldt dat DNB streeft naar het zoveel mogelijk transparantie.

DNB verzoekt om de bevoegdheid om lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes te publiceren die worden opgelegd in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), Wet toezicht trustkantoren ( Wtt) en de Sanctiewet 1977 (Sw), dan wel op grond van artikel 9c, eerste respectievelijk tweede lid, van de Bankwet 1998. (…)

Risicogebaseerd toezicht trustkantoren

DNB verwelkomt de aanstaande wijziging van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Rib Wtt). De wijziging van de Rib is een belangrijke stap in hel streven van DNB naar een trustsector met professionele en goed bestuurde trustkantoren die voldoen aan wel- en regelgeving. In het belang van verdere professionalisering en toekomstbestendigheid van de trustsector acht DNB het van belang om voortbouwend op de nieuwe Rib, de Wtt nader te herzien en meer risicogebaseerd in te richten en in lijn te brengen met de institutionele eisen uit de Wft en de cliëntidentificatievereisten  ui t de Wwft.

Een betere gelijkschakeling tussen de Wtt en de Wft/ Wwft zou kunnen worden gerealiseerd door het invoeren van normen voor beheerste en integere bedrijfsvoering i n de Wtt, naar model van 3: 17 Wft, door te expliciteren dat de bedrijfsvoering van trustkantoren erop gericht moet zijn om de risico’s die het bedrijf van trustkantoor met zich meebrengt te mitigeren. In samenhang hiermee zou een norm voor twee dagelijks beleidsbepalers moeten worden ingevoerd, naar model van 3: 15 Wft. Tevens zouden de cliëntidentificatievereisten voor trustkantoren  meer risicogebaseerd moeten worden ingericht, naar model van de Wwft en zou de afbakening van de reikwijdte van de Wtt en de onder de wet gereguleerde diensten moeten worden herzien, ter beperking van het inherente integriteitrisico dat bepaalde diensten met zich meebrengen.

In aanvulling op het aanscherpen van de vereisten voor trustkantoren is het noodzakelijk dat van formele handhavingsmaatregelen een signaal uitgaat door verruiming van de mogelijkheden om boetes te publiceren, naar model van afdeling 1.5.2 van de Wft. In het geval dat een trustkantoor structureel niet in staat is om aan de wettelijke normen te voldoen en DNB vaststelt dat er geen andere middelen openstaan om naleving van de normen af te dwingen, dan moet DNB voldoende mogelijkheid hebben om de vergunning in te trekken, naar model van 1: 104 Wft.

Tot slot geldt dat de Beleidsregel Betrouwbaarheidsloetsing van DNB en AFM na een recente wijziging van regelgeving alleen nog van toepassing is op trustkantoren. Voor Wft-instellingen zijn de bepalingen aangaande de betrouwbaarheidstoetsing sinds enige tijd opgenomen in het Besluit prudentiële regels. Ook voor trustkantoren zouden deze regels op termijn in bijvoorbeeld de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 kunnen worden ingevoegd. De Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing zou dan kunnen worden ingetrokken.

DNB denkt graag mee over de mogelijkheden het regelgevend kader voor trustkantoren meer risicogebaseerd te maken, in lijn met de Wft, om verdere professionalisering van de sector te kunnen bevorderen.

NB Door mij is niet gecheckt of een en ander volledig goed is overgekomen. Raadpleeg als het nodig is de originele tekst.

 

16 april 2014

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven inzake aanwijzing, inhoudend dat “onbetrouwbare” bestuurder diende af te treden

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Onlangs heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven uitspraak gedaan in een geschil tussen een beleidsbepaler en DNB over een aanwijzing inzake een “onbetrouwbare” bestuurder. In de uitspraak wordt wordt het geschil als volgt samengevat, waarbij met “[bedrijfsnaam 1]” het trustkantoor wordt aangeduid:

Bij besluit van 8 maart 2012 (het primaire besluit) heeft DNB aan [bedrijfsnaam 1] (hierna: [bedrijfsnaam 1]) een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn dat appellant het beleid van [bedrijfsnaam 1] niet meer kan bepalen of mede bepalen.
Deze aanwijzing is gegrond op een negatief betrouwbaarheidsoordeel, naar aanleiding van een aantal toezichtantecedenten, te weten: de door de Centrale Bank van Curaҫao en Sint Maarten (hierna: CBCS) aan de op Curaҫao gevestigde trustkantoor [bedrijfsnaam 3] (hierna: [bedrijfsnaam 3]) opgelegde boetes van 19 mei 2008 en 17 december 2009, het niet onmiddellijk aan DNB melden van deze boetebesluiten, het niet onmiddellijk aan DNB melden van het besluit van CBSC van 14 juli 2010 tot intrekking van de aan [bedrijfsnaam 3] verleende vergunning en het verstrekken van onjuiste informatie ter gelegenheid van zowel de op 18 juli 2011 bij DNB ingediende vergunningaanvraag voor [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2]) als het op 11 november 2011 met een medewerker van DNB gevoerde telefoongesprek. Appellant is bestuurder van zowel [bedrijfsnaam 1] als [bedrijfsnaam 3] en was tevens beoogd bestuurder van [bedrijfsnaam 2].

Uit de uitspraak leid ik af dat de beleidsbepaler (en dus kennelijk niet het trustkantoor) bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwijzing. Dat bezwaar is door DNB ongegrond verklaard. Vervolgens verloor het trustkantoor het beroep bij de rechtbank. Daarbij is met name van belang dat bepaalde informatie niet aan DNB is verstrekt. De rechtbank overweegt onder meer:

Dat het Gerecht in eerste aanleg van Curaҫao bij uitspraak van 20 december 2011 de intrekking van de vergunning heeft vernietigd, welke uitspraak door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaҫao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba op 25 april 2012 is bevestigd (…) DNB heeft immers niet de intrekking van de vergunning van [bedrijfsnaam 2] aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd, maar het niet melden van die als toezichtsantecedent te kwalificeren intrekking. (…) Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB, gelet op het vorenoverwogene, zowel het niet melden van deze antecedenten als de boetes zelf aan eiser als beleidsbepaler mogen toerekenen. Dat geldt evenzeer voor het verstrekken van onjuiste informatie over zijn arbeidsverleden. Voorts heeft DNB hieraan redelijkerwijs de gevolgtrekking kunnen verbinden dat eiser gedragingen heeft vertoond die er blijk van geven dat het hem in relevante mate ontbreekt aan eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en openheid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel, zodat de betrouwbaarheid van eiser niet langer buiten twijfel stond als bedoeld in artikel 11, tweede lid van de Wtt. DNB was dan ook bevoegd de in geding zijnde aanwijzing te geven.

Het trustkantoor gaat in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Het College honoreert de bezwaren van het trustkantoor niet. Hierna geef ik de volledige overwegingen van het College weer (onderstreping van bepaalde passages door mij):

5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Het College is van oordeel dat DNB, in reactie op de in 4.1 weergegeven grief van appellant, terecht heeft aangevoerd dat niet relevant is of [bedrijfsnaam 2] meerdere bestuurders had en hoe de verantwoordelijkheden intern waren geregeld. Appellant was als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] verantwoordelijk voor het melden van de aan [bedrijfsnaam 2] opgelegde boetes alsmede van het besluit van CBCS om de vergunning van [bedrijfsnaam 2] in te trekken. Daarnaast is volgens DNB ten aanzien van appellant sprake van twee andere toezichtantecedenten, te weten het verstrekken van onjuiste dan wel onvolledige informatie bij de vergunningaanvraag voor [bedrijfsnaam 3] en tijdens een telefoongesprek met een medewerker van DNB op 11 november 2011. Daarop zal hierna worden ingegaan. Vervolgens zal, evenals de rechtbank heeft gedaan, worden beoordeeld of DNB hierop de gegeven aanwijzing heeft mogen baseren.

5.2 Ten aanzien van de stelling van appellant dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank de wijze waarop het telefoongesprek van 11 november 2011 is verlopen in het midden heeft gelaten, maar vervolgens wel conclusies heeft getrokken uit de wijze waarop het gesprek is verlopen, overweegt het College als volgt. De wijze waarop het gesprek is verlopen, acht het College wel van belang voor de daaraan te verbinden conclusies. Anders dan appellant heeft aangevoerd, acht het College het echter niet aannemelijk dat het door de betreffende medewerker van DNB opgestelde verslag van het op 11 november 2011 met appellant gevoerde telefoongesprek daarvan een onwaarachtige weergave vormt. Ter zitting heeft DNB in dit verband verklaard dat het verslag meteen na afronding van het telefoongesprek is opgemaakt. De datum van 13 december 2011 die bovenaan het verslag is vermeld, is de datum waarop dit exemplaar is afgedrukt.
Uit dit verslag blijkt dat de medewerker van DNB verschillende keren aan appellant heeft gevraagd of hij over informatie beschikte die voor DNB van belang kan zijn bij de beoordeling van zijn deskundigheid en betrouwbaarheid en dat appellant hierop steeds ontkennend heeft geantwoord. Pas nadat de medewerker erop had gewezen dat DNB door CBCS was geïnformeerd over een aantal met [bedrijfsnaam 2] verband houdende toezichtantecedenten is appellant daarop ingegaan. In het verslag is voorts vermeld dat de medewerker van DNB aan het eind van het telefoongesprek heeft opgemerkt dat hij het betreurt dat appellant aan het begin van het gesprek niet direct de openheid heeft betracht die jegens DNB als toezichthouder verwacht mag worden. Aan het eind van het verslag heeft de medewerker van DNB de opmerking toegevoegd dat appellant op de gestelde vragen steeds zeer terughoudend reageerde en dat pas na herhaaldelijk doorvragen concrete antwoorden werden verkregen. Dat appellant pas openheid van zaken heeft gegeven nadat de medewerker hem had gewezen op de van CBCS verkregen informatie, vindt bevestiging in hetgeen appellant in het kader van het hoger beroep heeft aangevoerd, als onder 4.3 weergegeven, alsmede in de e-mail die appellant nog dezelfde dag in reactie op het telefoongesprek aan de medewerker heeft gezonden. Appellant bevestigt daarin immers zijn “aanvankelijke terughoudendheid”.
Het College acht het niet geloofwaardig dat eiser zich niet zou hebben gerealiseerd dat de antecedenten die zich ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] hebben voorgedaan bij de Nederlandse toezichthouder moesten worden gemeld. Uit de opmerkingen van appellant als vermeld aan het eind van het verslag, dat appellant de kwestie zeer vervelend vindt, dat hij “het vreselijk vindt te realiseren dat het gelazer nu vanuit Curaҫao overvliegt” en dat hij het zich absoluut niet kan permitteren dat hij door DNB wordt afgekeurd, leidt het College veeleer af dat appellant niet wenste dat DNB op de hoogte zou raken van de problemen op Curaҫao en derhalve de antecedenten bewust niet heeft gemeld. Daarbij acht het College voorts van belang dat appellant op 13 oktober 2011, derhalve enkele weken voorafgaand aan het telefoongesprek van 11 november 2011 nog op een zitting is geweest in de procedure die [bedrijfsnaam 2] tegen CBCS had aangespannen in verband met de intrekking van de vergunning en dat appellant blijkens zijn hiervoor reeds genoemde e-mail aan de medewerker van DNB in reactie op het telefoongesprek op dat moment in afwachting was van de uitspraak in die zaak, die immers op 24 november 2011 werd verwacht.
De hiervoor in 4.1 en 4.3 weergegeven grieven falen derhalve.

5.3 Appellant heeft bij de vergunningaanvraag voor [bedrijfsnaam 2] een als curriculum vitae bedoeld stuk ingediend, waarin onder meer is vermeld: “Subsequently he returned to the Netherlands to become General Counsel of DNB and the personal adviser to its President, Dr Wim Duisenberg, who later became President of the European Central Bank. At his recommendation, [naam 2] was invited to become General Counsel of the Central Bank of the Netherlands Antilles.” . Appellant heeft niet weersproken dat hij noch bij DNB, noch bij CBCS de functie van General Counsel heeft bekleed. Ook heeft appellant niet betwist dat hij nimmer de “personal advisor” van Wim Duisenberg is geweest. DNB verwijt appellant dat hij met de inzending van bedoeld stuk de suggestie heeft gewekt dat sprake is geweest van zeer zware juridische functies en derhalve zijn arbeidsverleden rooskleuriger heeft voorgesteld dan in werkelijkheid het geval is geweest. Uit de opmerkingen van appellant tijdens het hiervoor reeds genoemde telefoongesprek van 11 november 2011, het zienswijze gesprek van 20 februari 2012 en de hoorzitting in bezwaar van 12 juni 2012 blijkt dat appellant dit aanvankelijk ook tegenover DNB heeft toegegeven. Appellant heeft bij die gelegenheden immers ten aanzien van de functie van General Counsel aangegeven dat het marketing voor zichzelf betrof en dat het niet verkoopt als er bijvoorbeeld “manusje van alles” zou staan. Ook heeft hij verklaard dat hij beseft dat hij de functie van personal advisor misschien iets te zeer heeft aangedikt. In beroep en in hoger beroep heeft (de gemachtigde van) appellant gesteld dat het maar zeer de vraag is of hij zijn functies bij DNB en CBCS rooskleuriger heeft voorgesteld, aangezien het niet uitgesloten is dat de functie van General Secretary, gelet op het bredere palet aan verantwoordelijkheden dat doorgaans aan deze functie wordt toegekend, naar huidige maatstaven juist als een zwaardere functie dan de General Counsel wordt beschouwd. Het College acht deze stelling onvoldoende onderbouwd, nu daarin niet wordt ingegaan op de inhoud van de functies zoals appellant deze destijds heeft verricht in relatie tot de betekenis die thans, zoals DNB heeft aangevoerd, in het normale spraakgebruik wordt toegekend aan de functieomschrijvingen zoals vermeld in het als curriculum vitae bedoelde stuk. Het College houdt het derhalve ervoor dat appellant in voormeld curriculum vitae zijn arbeidsverleden inderdaad rooskleuriger heeft voorgesteld dan in werkelijkheid het geval is geweest. De hiervoor in 4.5 weergegeven grief faalt.

5.4 Appellant betoogt tevergeefs dat DNB zich een eigen oordeel had dienen te vormen over de achterliggende feiten en omstandigheden van de aan [bedrijfsnaam 2] opgelegde boetes. Het College overweegt dat appellant genoemde antecedenten niet aan DNB heeft gemeld, waarmee hij DNB de mogelijkheid heeft onthouden om deze antecedenten destijds te beoordelen en daarbij eventuele volgens appellant belangrijke achterliggende feiten en omstandigheden te betrekken. Naar DNB heeft aangevoerd zijn het niet melden van de boetes alsmede het niet melden van de intrekking van de vergunning de belangrijkste redenen geweest voor het geven van de aanwijzing. Het College is van oordeel dat DNB bij haar besluitvorming tevens de jegens [bedrijfsnaam 2] genomen boetebesluiten heeft mogen betrekken. Appellant en [bedrijfsnaam 2] hebben daartegen immers geen bezwaar gemaakt, zodat DNB zonder nader onderzoek heeft mogen aannemen dat het opleggen van die boetes rechtmatig is geweest. De hierop betrekking hebbende grief (zie hiervoor 4.6) faalt.

5.5 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat DNB zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de betrouwbaarheid van appellant niet langer buiten twijfel stond. Het betoog van appellant dat de antecedenten, die zich ten aanzien van hem hebben voorgedaan, te maken hebben met onvoldoende geschiktheid en niet met zijn betrouwbaarheid faalt. DNB heeft in dit verband terecht gewezen op de definitie van “betrouwbaarheid” in artikel 1 van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing en de daarbij behorende toelichting, alsmede op het belang dat er ten aanzien van invloedrijke personen bij trustkantoren geen twijfel mag bestaan over hun betrouwbaarheid. De rechtbank is hierop ingegaan in r.o. 6.5 en 7.2 van de bestreden uitspraak en heeft daarmee naar het College begrijpt het argument van appellant, dat het niet melden van de antecedenten ten onrechte is beoordeeld in de sfeer van betrouwbaarheid, verworpen. Het College is van oordeel dat het enkele feit dat in de bestreden uitspraak niet alle argumenten van eiser uitvoerig zijn besproken niet betekent dat de rechtbank daaraan geen aandacht zou hebben geschonken. Voorts heeft DNB in haar verweerschrift terecht aangevoerd dat uit de bestreden uitspraak geenszins volgt dat de rechtbank buiten de omvang van het geschil is getreden door zelf argumenten aan te dragen. De hierop betrekking hebbende grieven (zie 4.2, 4.6 en 4.7) falen.

5.6 Het College overweegt ten slotte naar aanleiding van de in 4.4 weergegeven grief het volgende. Hoewel DNB onweersproken heeft gesteld dat de door appellant bedoelde, in het informatiebulletin van mei 2013 beschreven procedure, in het najaar van 2011 nog niet bestond, is het College van oordeel dat het in het kader van een zorgvuldige besluitvorming voor de hand zou hebben gelegen om appellant, vóórdat het voorgenomen besluit tot het geven van een aanwijzing werd genomen, te doen horen, opdat appellant in dat stadium zijn visie ten aanzien van de door DNB geconstateerde antecedenten had kunnen geven. Het College verbindt hier evenwel geen conclusies aan, nu appellant de geconstateerde antecedenten niet heeft ontkend en voorts nadat het voorgenomen besluit tot het geven van een aanwijzing was genomen, alsnog is uitgenodigd voor een (zienswijze)gesprek, dat op 20 februari 2012 heeft plaatsgevonden. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag heeft appellant zijn visie ten aanzien van de geconstateerde antecedenten kunnen geven en is appellant uitvoerig op de diverse omstandigheden ingegaan, hetgeen verweerder betrokken heeft bij het (definitieve) besluit van 8 maart 2012 tot het geven van een aanwijzing. De grief faalt derhalve.

Uit de uitspraak blijkt dat het correct en volledig verstrekken van informatie essentieel is voor de beoordeling van beleidsbepalers en dat een aanwijzing kan worden gebruikt om te bereiken dat een beleidsbepaler vertrekt bij een trustkantoor. Voorts behoort DNB in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van een dergelijke aanwijzing de beleidsbepaler vooraf te horen.

Aanvulling 17 april 2014
Overigens vraag ik me af waarom deze procedure is gevoerd tussen de beleidsbepaler en DNB. Uiteraard heeft de beleidsbepaler een belang vanwege de negatieve beoordeling. Maar ook het trustkantoor heeft een belang, aangezien de aanwijzing tot het trustkantoor gericht is. Dit punt wil ik op een ander moment eens nader gaan bekijken.

Aanvulling 29 april 2014
Op de pagina waar de nieuwsbrief van DNB van vandaag naar verwijst wordt ook melding gemaakt van bovenstaande uitspraak. DNB verwijst naar dit bericht van 10 april 2014:

Aanwijzing tot heenzending beleidsbepaler trustkantoor onherroepelijk
Nieuwsbericht 10 april 2014

Het College van beroep voor het bedrijfsleven heeft geoordeeld dat DNB zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de betrouwbaarheid van een beleidsbepaler van een trustkantoor niet langer buiten twijfel staat en dat DNB in redelijkheid aan het trustkantoor de aanwijzing heeft gegeven dat deze persoon het beleid van het trustkantoor niet meer (mede) kan bepalen.
Hoger beroep tegen uitspraak Rb Rotterdam, waarbij het beroep tegen een door DNB gegeven aanwijzing ongegrond is verklaard. De aan een onderneming van appellant gegeven aanwijzing betreft het volgen van de gedragslijn dat appellant het beleid van die onderneming niet meer kan bepalen of mede bepalen. De aanwijzing is gegrond op een negatief betrouwbaarheidsoordeel, naar aanleiding van een aantal toezichtantecedenten dat zich volgens DNB ten aanzien van appellant heeft voorgedaan.

9 juli 2013

DNB verzoekt om maatregelen tegen kleine trustkantoren / ten minste twee dagelijkse beleidsbepalers

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Gisteren heeft de minister van financiën een wetgevingsbrief aan de Tweede Kamer gestuurd, samen met brieven van DNB en AFM met hun “verlanglijstjes”. Daar komt de trustsector ook in voor. DNB verzoekt in zijn brief om maatregelen tegen kleine trustkantoren, de Bank schrijft:

Minimaal twee dagelijkse beleidsbepalers trustkantoren

De afgelopen jaren is een toename te zien van het aantal kleine trustkantoren, waarbij het dagelijks beleid vaak bepaald wordt door één natuurlijke persoon. Vanuit het uitvoerend toezicht op trustkantoren komt naar voren dat er een verhoogd integriteitsrisico bestaat bij deze eenmanskantoren. Er is sprake van onvoldoende checks and balances, omdat er geen sprake is van functiescheiding. Dit verhoogde risico wordt thans gedeeltelijk gemitigeerd door te eisen dat een dergelijk kantoor een externe compliance officer aanstelt en er extra eisen worden gesteld aan deze uitbesteding. Deze bieden in de praktijk echter onvoldoende waarborg dat dit risico voldoende wordt gemitigeerd.

Van trustkantoren wordt verwacht dat zij als poortwachter de toegang tot het financiële systeem bewaken. DNB is van mening dat deze poortwachterfunctie in de praktijk onvoldoende kan worden uitgeoefend door een trustkantoor zonder voldoende omvang en een dagelijkse beleidsbepaler die zich volledig op deze functie toelegt. De voorgenomen wijzigingen van de Regeling Integere Bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren ten aanzien van de interne controle zijn een goede tussenstap richting een strenger wettelijk kader ten aanzien van de integere bedrijfsvoering van trustkantoren. In aanvulling hierop acht DNB het van belang dat er ten minste twee natuurlijke personen het dagelijks beleid bepalen.

DNB verzoekt om de Wtt aan te vullen met een artikel overeenkomstig artikel 3:15 Wet op het financieel toezicht en te vereisen dat bij trustkantoren er ten minste twee natuurlijke personen optreden als dagelijkse beleidsbepaler.

De minister reageert als volgt:

Ik onderken dat bij trustkantoren waar het dagelijks beleid wordt bepaald door niet meer dan één persoon sprake kan zijn van een verhoogd integriteitsrisico. In dat verband is in de voorgenomen herziening van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren een versterking van de compliancefunctie opgenomen. In aanvulling daarop ben ik voornemens te regelen dat ten minste twee natuurlijke personen het dagelijks beleid bepalen van een trustkantoor, tenzij blijkt dat de met bedoelde herziening van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren dit risico adequaat wordt ondervangen. Daartoe zal ik het effect van die herziening, in overleg met DNB als toezichthouder, een jaar na inwerkingtreding evalueren.

%d bloggers liken dit: