Posts tagged ‘Wwft’

18 januari 2022

Opzegging door bank van trustkantoor ongeldig, uitspraak 5 januari 2022 | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 5 januari jl. is een belangrijk vonnis over opzegging door een bank gewezen, dat nog niet via rechtspraak.nl openbaar is gemaakt. De uitspraak is van belang voor trustkantoren en andere vermeende hoog risico branches.

In deze zaak maakte het trustkantoor bezwaar tegen opzegging door de bank, die de opzegging motiveerde door te stellen dat trustkantoren niet meer passen in haar ‘risk appetite‘, tenzij een breed scala aan diensten wordt afgenomen. De Rechtbank Amsterdam overweegt dat het toetsingskader als volgt luidt, waarbij ik de namen van partijen heb vervangen door [trustkantoor] en [bank]:

4.2. Vast staat, [trustkantoor] heeft dit ook niet betwist, dat [bank] een contractueel recht tot opzegging heeft. Het beginsel van de contractsvrijheid brengt ook mee dat iedereen het recht heeft om niet te worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een ander. Ook banken hebben dit recht. Banken kunnen bovendien zonder meer een gerechtvaardigd belang hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dit belang kan eraan in de weg staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Dit recht is fundamenteel en zwaarwegend, maar het is niet onbegrensd. Bij de begrenzing van dit recht voor banken is onder meer van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt, ook ten opzichte van derden. Met de belangen van die derden dienen zij rekening te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Dit geldt niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Weliswaar geldt de wettelijke verplichting van artikel 4:7If van de Wet op het financieel toezicht (Wft), die voor consumenten geldt, niet voor rechtspersonen, maar daaruit vloeit niet voort dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van rechtspersonen in het geheel niet kan worden ingeperkt. Daarom kan een bank onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan, of aan te houden, met een rechtspersoon. Of die verplichting bestaat dient te worden bepaald door het belang van de bank te onderzoeken en af te wegen tegen het belang van de klant. Het is dus aan de rechtbank de belangen van zowel [bank] als [trustkantoor] te onderzoeken en deze tegen elkaar af te wegen (zie ook HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652).

De Rechtbank oordeelt dat van individuele verwijten aan het adres van het trustkantoor in deze zaak geen sprake is en dat de hiervoor bedoelde afweging in het voordeel van het trustkantoor uitvalt:

4.8. Dit leidt tot de volgende belangenafweging. Uit 4.7 volgt dat het besluit om afscheid te nemen van [trustkantoor] een beleidsmatige keuze was. Op zichzelf staat het een bank vrij haar beleid met betrekking tot het accepteren en behouden van cliënten te wijzigen, maar bij de wijze waarop daaraan in een concreet geval uitvoering wordt gegeven, geldt wel de maatstaf zoals weergeven onder 4.2. De wens van [bank] om de genoemde risico’s uit te sluiten is legitiem, maar moet afgewogen worden tegen de belangen van [trustkantoor]. De rechtbank is van oordeel dat bij de huidige stand van zaken het belang van [trustkantoor] bij voortzetting van de bankrelatie zwaarder dient te wegen dan het belang van [bank] bij beëindiging daarvan. Beëindiging van de relatie zal er immers toe leiden dat de kans groot is dat [trustkantoor] haar onderneming niet meer kan voortzetten, terwijl er geen concrete aanwijzingen bestaan dat juist [trustkantoor] een integriteitsrisico vormt voor [bank] en/of dat [bank] daardoor voor onevenredig hoge kosten wordt geplaatst. Het belang van [bank] bij beëindiging van de bankrelatie is op dit moment dan ook relatief beperkt.

De uitspraak maakt duidelijk dat banken onrechtmatig handelen als zij legitieme ondernemingen uitsluiten van het bancaire systeem. Dit ligt in het verlengde van de uitspraak van de Hoge Raad van 5 november 2021 die ik hier al besprak.

 

Zie over dit onderwerp de berichten op dit blog met de tags de-risking en dienstweigering banken.

9 november 2021

Recht op een bankrekening voor niet-consumenten, uitspraak Hoge Raad | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 5 november jl. heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gewezen op het recht van niet-consumenten op een bankrekening, zie de uitspraak.

Belangrijke overwegingen (markering door mij):

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de bijzondere zorgplicht voor banken kan leiden tot een verplichting te contracteren. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat aan een rechtspersoon niet dezelfde uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende bescherming toekomt als aan een natuurlijk persoon. Onderdeel 1.3 voert aan dat ten aanzien van niet-consumenten hooguit een verplichting tot contracteren kan bestaan indien het weigeren te contracteren misbruik van bevoegdheid oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof ten onrechte geen gewicht toegekend aan het gerechtvaardigd belang van banken om cliënten te weigeren in verband met toezichtrechtelijke eisen en integriteitsrisico’s. In ieder geval kan van een contracteerplicht geen sprake zijn indien bij de bank reële twijfel bestaat of aan het met deze eisen en risico’s verbonden belang van de bank voldoende tegemoet wordt gekomen. Onderdeel 3 klaagt onder meer over de motivering van het oordeel van het hof dat er onevenredigheid bestaat tussen de belangen van Yin Yang en ING en dat het belang van Yin Yang bij het aanhouden van een betaalrekening bij ING in dit geval moet voorgaan.

3.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden (vgl. voor consumenten art. 4:71f Wft). Het heeft daarbij eveneens terecht zwaar laten wegen dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. De onderdelen 1.1-1.3 falen daarom.

3.3 Anders dan onderdeel 1.4 aanvoert, heeft het hof niet miskend dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft het belang van ING in dit opzicht onderzocht en afgewogen tegen het belang van Yin Yang c.s. Het is tot de conclusie gekomen dat tussen deze belangen onevenredigheid bestaat, en dat het belang van ING in de omstandigheden van dit geval niet in de weg staat aan een verplichting tot het aanbieden van een betaalrekening (zie rov. 3.12-3.14), maar wel aan een verplichting tot het faciliteren van het storten van contant geld (rov. 3.8). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten van de onderdelen 1.4 en 3 falen derhalve.

 

Dit artikel verscheen eerder op mijn algemene blog, zie daar ook de andere artikelen op dit blog over het verkrijgen en behouden van een bankrekening.

3 november 2021

Hoe banken de misdaadbestrijdingskosten aan hun klanten doorberekenen | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Door middel van de witwasbestrijdingswetgeving [1] worden misdaadbestrijdingstaken aan bedrijven uitbesteed, dit is de zgn. ‘poortwachtersfunctie’. Onder meer hebben banken deze taak gekregen (er zijn veel meer ondernemingen die ‘poortwachter’ zijn, zie deze lijst).

Deze poortwachterstaken zijn duur en een reden voor banken om bepaalde (groepen) klanten te weigeren (‘de-risken’). Aangezien alle klanten die zich aan de wet houden toegang tot het bancaire systeem dienen te houden, kunnen banken klanten die zij riskant vinden niet altijd weg sturen.

Hogere tarieven voor ‘hoogrisicoklanten’
De nieuwste ontwikkeling (maar al lang gaande) is dat banken hogere kosten in rekening willen brengen aan klanten met een vermeend hoog risicoprofiel, zoals coffeeshops. Onlangs kwam ABN Amro in het nieuws, omdat de tarieven voor coffeeshops werden vertienvoudigd [2]. Daarbij rijst uiteraard de vraag of de bank die misdaadbestrijdingstaken wel kwalitatief goed en efficiënt uitvoert (maar de bank mag de vraag of DNB wel zuinig genoeg is in het toezicht op banken ook niet stellen, die kosten worden integraal aan banken doorberekend). Die vraag kunnen klanten van banken niet stellen en een andere bank vinden is ook niet gemakkelijk. Het geeft aan dat hier een foute situatie is ontstaan.

Antwoord Minister van Financiën
Inmiddels heeft de Minister van Financiën tijdens een vragenuur vragen hierover beantwoord [3]. De tekst van het voorlopig verslag volgt hierna.

Vragen Hammelburg

Vragen van het lid Hammelburg aan de minister van Financiën over het bericht dat ABN AMRO witwascontroles in rekening gaat brengen bij risicoklanten.

De voorzitter:
Dan gaan we over naar de volgende mondelinge vraag, namelijk die van de heer Hammelburg van D66. Hij stelt een vraag aan de minister van Financiën, die ik ook van harte welkom heet. Het gaat over het bericht dat ABN AMRO witwascontroles in rekening gaat brengen bij risicoklanten. Ik geef het woord aan de heer Hammelburg van D66 voor het stellen van zijn mondelinge vragen.

De heer Hammelburg (D66):
Dank u wel, voorzitter. Net als de overheid hebben banken een belangrijke maatschappelijke rol om criminaliteit en terrorisme aan te pakken. Het kan niet zo zijn dat criminelen en terroristen banken gebruiken voor hun activiteiten. De banken nemen dat serieuzer en serieuzer en dat brengt natuurlijk ook kosten met zich mee. Maar ze hebben ook die maatschappelijke rol en functie te vervullen.

Vorige week vrijdag kwam Het Financieele Dagblad met het bericht naar buiten dat ABN AMRO de kosten voor coffeeshophouders fors gaat verhogen, met wel 1.000%. Dit is een voorbeeld van weer een doorberekening door een Nederlandse bank naar een bepaalde sector van de kosten die de bank maakt om criminaliteit en terrorisme aan te pakken. Dat is niet de eerste keer. We hebben het eerder gezien met kleine autohandelaren, die gewoon geen bankrekening meer kunnen openen of voor wie de kosten gigantisch omhoog zijn gegaan. We zien stelselmatige discriminatie van coffeeshops. We zien het ook stelselmatig gebeuren bij sekswerkers, die bepaalde vormen betalingsverkeer niet meer kunnen gebruiken en die allerlei foefjes moeten uithalen om nog gewoon hun werk te kunnen doen.

Voorzitter. Nederlanders die zich aan de wet houden — of het een coffeeshopeigenaar is, een sekswerker of een autohandelaar — mogen erop rekenen dat zij niet door banken worden gediscrimineerd. Ze moeten niet worden uitgesloten van het betalingsverkeer. Ze mogen niet tegen veel hogere kosten aanlopen dan anderen. Ja, als er een oververtegenwoordiging is van kwaden, dan mogen de goeden daar nooit onder lijden. Ik heb eigenlijk één hele simpele vraag aan de minister. Hoe gaat de minister ervoor zorgen dat deze vormen van discriminatie en uitsluiting van bepaalde sectoren door banken zo snel als mogelijk worden gestopt?

De voorzitter:
Dank u wel. Ik geef het woord aan de minister van Financiën.

Minister Hoekstra:
Voorzitter, dank u wel. Dank aan de heer Hammelburg voor het stellen van een aantal vragen en het maken van een aantal opmerkingen over een onderwerp dat bepaald niet zonder dilemma’s is. Hij stelde een vraag over de toegang voor ondernemers tot het betalingsverkeer. Dat vind ik op zichzelf heel begrijpelijk, want die toegang is voor vrijwel elk bedrijf een randvoorwaarde. Daar staat overigens tegenover of daar moeten we naast leggen dat banken natuurlijk ook een belangrijke poortwachtersfunctie hebben en dat wij als kabinet, maar eigenlijk als hele politiek, die poortwachtersfunctie als het gaat om het financieren van terrorisme en om witwassen in toenemende mate indringend bij de banken onder de aandacht brengen. Wij spreken ze aan op de rol die ze te vervullen hebben.

Vervolgens kom je in een dilemma: wat moet je nou doen als een bank voor een bepaalde zakelijke hoogrisicoklantengroep zeer veel kosten maakt? Wat moet daarmee gebeuren? De heer Hammelburg verwees terecht ook naar andere categorieën, maar in Nederland en ook in het buitenland betekent dat dat banken proberen afscheid te nemen van zo’n hele categorie. Waarom? Onder andere omdat de politiek zegt: let goed op uw zaak, zorg dat er geen misbruik plaatsvindt. Dat vinden we met elkaar onwenselijk. We vinden het ook onwenselijk als hoogrisicoklanten vervolgens ook klanten blijken te zijn waar die risico’s materialiseren. De heer Hammelburg voegde nog een extra dilemma toe: je wilt vervolgens ook dat het allemaal proportioneel is. Volgens mij is dat proportionele precies de titel waarvan ik gebruik zou willen maken in mijn dialoog met de banken. Ik zou via het MOB, dat de heer Hammelburg meer dan bekend is, met de banken in gesprek willen gaan over het maken van gerechtvaardigd onderscheid op zo’n manier dat dat proportioneel is. Het gaat dus niet over discriminatie, maar over gerechtvaardigd onderscheid. Dat wordt overigens ook toegestaan. Gelijke gevallen moet je gelijk behandelen, maar ongelijke gevallen mag je ook ongelijk behandelen. Vervolgens heb je als financiële instelling natuurlijk in generieke maar ook in specifieke zin een belangrijke communicatieverplichting om uit te leggen waarom je doet wat je doet. Dat zou de manier zijn waarop ik dit zou willen aanvliegen. Nogmaals, het is een situatie die voor alle betrokkenen, voor de banken, voor de betrokken ondernemers maar ook voor de politiek, helaas niet zonder dilemma’s is. Dat is natuurlijk wel vaker zo met ingewikkelde zaken in het leven.

De heer Hammelburg (D66):
Ik dank de minister voor dit antwoord. Ik ben natuurlijk heel blij dat de minister het gesprek met de banken voert, maar dit is natuurlijk niet de eerste keer dat we deze vormen van uitsluiting en discriminatie bespreken. Ik weet dat de minister dat gesprek met de banken voert en de minister weet dat ik dat weet, maar het gaat nu wel te ver en het blijft maar doorgaan. Ergens moet je als politiek zeggen: hier moet het stoppen en hier moet een halt worden toegeroepen aan deze uitsluiting en deze discriminatie. Ik begrijp niet geheel wat in dit geval het verschil is tussen gerechtvaardigd onderscheid en discriminatie. Ik ken het juridische verschil, maar je zou kunnen beargumenteren, zeker wanneer het bijvoorbeeld om sekswerkers gaat of coffeeshops — laten we het bij sekswerkers houden, waar dit stelselmatig gebeurt — dat het toch echt over discriminatie gaat. Ik wil een brief van de minister met een goede uitleg waarom dit een geval is van gerechtvaardigd onderscheid en niet van discriminatie. Ik vraag de minister om dit vervolgens met de banken te bespreken, want ik vind dat dat dit echt vele malen te ver gaat. Het is niet de eerste keer dat we dit bespreken en het moet echt stoppen.

Minister Hoekstra:
Ik denk dat we het eens zijn op het meer algemene niveau. Volgens mij zijn we het ook eens over de principes waarover het hierbij gaat. Tegelijkertijd zegt de heer Hammelburg hier op voorhand dat er sprake is van discriminatie, dat dit onacceptabel is en dat we er dus een einde aan moeten maken. Dat zou ik echt in belangrijke mate willen nuanceren. Nogmaals, het is een situatie die niet zonder dilemma’s is. Je wil juist ook voorkomen — ik denk dat de heer Hammelburg mij onmiddellijk naar de Kamer zou halen als ik dat niet zou kunnen voorkomen — dat een hele categorie de banken uit wordt gewerkt en niet meer kan bankieren omdat banken zeggen: “Ja, maar het risico voor ons is zo hoog en zo groot; dat kunnen we niet meer redelijkerwijs voor onze kap nemen. Waarom niet? Omdat de politiek van ons vraagt dat wij optreden tegen witwassen en dat wij optreden tegen terrorismefinanciering.” Dat is het eerste dilemma.

Het is misschien goed om het tweede dilemma hier nog eens te schetsen. Met alle maatregelen die wij als politiek vragen van de banken betekent de ene klant natuurlijk wel degelijk aanzienlijk hogere kosten dan de andere klant. Dat is überhaupt ongemakkelijk voor de banken, maar we weten ook allemaal wie vervolgens opdraaien voor de meerkosten in bepaalde categorieën. Dat zijn namelijk de andere klanten van de bank. Dat betekent dat de extra kosten die gaan zitten in bijvoorbeeld de hoogrisicocategorie van de coffeeshops, worden omgeslagen over de bakker, de slager en andere ondernemers. Dat is gewoon een van de dilemma’s. Daarmee hebben we nog geen oplossing te pakken, maar het is wel belangrijk om dat te benoemen. Daarom nogmaals mijn voorstel.

Ik zeg de heer Hammelburg overigens graag toe dat ik de Kamer een brief daarover stuur, maar dat zou ik dan willen doen nadat ik het gesprek heb gevoerd. Ik wil graag met de banken in gesprek over: hoe ga je hiermee om, hoe probeer je een categorische uitsluiting te voorkomen, hoe probeer je te doen wat redelijk is richting individuele ondernemers? Nogmaals, ik ben niet op voorhand ervan overtuigd dat het maken van een onderscheid in alle gevallen onrechtvaardig is en zich niet zou verdragen met de wet. Ik vind wel dat je heel goed moet kijken naar proportionaliteit. Dat vraagt de wet ook. Het gaat hier overigens überhaupt om privaatrecht. Dat is ook een belangrijke loot aan deze stam. Daarvoor geldt dat banken zich uiteindelijk te houden hebben aan wat redelijk en billijk is in het privaatrechtelijke verkeer. Ik zal ook nog met de banken in gesprek gaan over hoe ze dit niet alleen proportioneel doen, maar ook op een manier die voldoende helder en inzichtelijk is, waarbij men daar afdoende over communiceert. Als ik dat hele pakket toezeg, dan ga ik eerst via het MOB niet alleen met deze bank maar met alle banken in gesprek en laat ik de Kamer daarna weten wat de afdronk is van het geheel.

De heer Hammelburg (D66):
Ergens in het betoog van de minister zie ik toch wel een probleem. De aanpak van terrorisme en de aanpak van ondermijnende criminaliteit, ook door banken, kost geld. We hebben al heel vaak een discussie gehad, ook in verschillende commissies hier in huis, over dat die kosten niet te zwaar mogen worden verhaald op de consumenten. Dat gebeurt nog veel te vaak. Maar dat is een ander debat. Ik ga, als ik het heb over uitsluiting en discriminatie, ook niet zeggen — ik pak nu de bakkers er maar even bij, in de veronderstelling dat die weinig te maken hebben met witwaspraktijken — dat als er ineens drie bakkers zijn die wat vaker in verband worden gebracht met criminaliteit, we alle bakkers heel veel hogere kosten in rekening brengen bij de bank of zelfs uitsluiten van een bankrekening. Ik vraag me echt ten stelligste af of hier sprake is van gerechtvaardigd onderscheid of discriminatie. Dit verhaal speelt al heel lang, bijvoorbeeld bij sekswerkers. Dus ik zou dan ook in de brief van de minister toch echt de juridisch grondslag willen hebben op basis waarvan banken denken dit te mogen doen. Dan kunnen we het debat daarna op een juiste basis met elkaar voeren in dit huis.

Minister Hoekstra:
Ik proefde nuance in het betoog. Ik zag de heer Hammelburg ook afbuigen naar dat we ons de vraag moeten stellen wat wel en niet gerechtvaardigd is. Dat is volgens mij precies wat je moet doen. Ik zal hier ook naar kijken. Ik wil nog wel één ding echt markeren. Het is niet een particuliere opvatting van mij als minister of van deze bank of van het kabinet dat, objectief kijkend, de ene groep veel meer, significant meer hoogrisicoklanten bevat dan anderen. Ik durf de stelling echt wel aan dat een bank die zegt “dat zien wij meer bij coffeeshops dan bij bakkerijen”, het vermoedelijk bij het juiste eind heeft. Maar nogmaals, die inschatting ga ik laten bij de experts, bij het ministerie van Justitie en anderen. Maar ik zou wel staande durven houden dat die generieke inschatting blijkt te kloppen.

De voorzitter:
Dank u wel. Ik zie een vervolgvraag van mevrouw Simons van BIJ1 en dan de heer Azarkan van DENK.

Mevrouw Simons (BIJ1):
Heel fijn dat de minister in gesprek gaat met alle betrokken partijen. Ik vraag me af of hij in die gesprekken ook de volgende overweging mee zou kunnen nemen. Als wij te maken hebben met een bepaalde branche, met in die branche malafide en bonafide bedrijven, en wij verhogen de bankkosten van die beide takken met 1.000%, wie blijft er dan in staat om die te betalen? Is dat het malafide of het bonafide bedrijf?

Minister Hoekstra:
Dat is van mevrouw Simons een uitstekende vraag. Het is ook een retorische vraag. Natuurlijk kun je beargumenteren dat degenen die meer en ook oneigenlijke winst maken, makkelijker in staat zijn om die kosten te betalen. Overigens, die 1.000%; ook in echte euro’s gaat het om veel geld, maar om dat toch in perspectief te plaatsen: het gaat over nu €10 per maand en je zou gaan naar €110 per maand, overigens in een branche die aanzienlijke winstmarges maakt. Maar daar gaat het eerlijk gezegd niet om. Het gaat meer om de principiële gedachtewisseling die de heer Hammelburg en ik net hadden. Langs die lijnen moet je ernaar kijken. Misschien nog aansluitend op wat ik net tegen de heer Hammelburg zei: ik heb er geen enkel bezwaar tegen om ook te kijken nog naar andere branches waar dit type problematiek speelt, want volgens mij verwijst mevrouw Simons — maar misschien is dat impliciet, ook naar.

Mevrouw Simons (BIJ1):
Vanzelfsprekend verwijs ik ook naar alle branches die de heer Hammelburg noemde: de sekswerkers, de coffeeshops, de autohandelaren. Dat zijn branches waarin, net als in elke andere branche, malafide en bonafide bedrijven werkzaam zijn. Dan zegt de minister: het punt dat mevrouw Simons inbrengt is leuk en waar, maar niet zo relevant. Nou ja, tenzij je uit wil kijken voor een glijdende schaal. Als je praat over of er wordt gediscrimineerd of niet, dan lijkt het mij wel degelijk dat je ook rekening houdt met wie je wel of niet faciliteert. Dan gaat het niet om het verschil tussen €10 of €110, maar dan gaat het over wie wij de mogelijkheid geven om kwaad te doen.

De voorzitter:
Dank u wel. Uw vraag?

Mevrouw Simons (BIJ1):
Als je maar kunt betalen, als je maar op een of andere manier de centjes hebt om je malafide praktijken netjes te financieren, dan vinden wij dat goed. Dát is een principiële kwestie.

Minister Hoekstra:
Ik probeerde juist twee dingen uit elkaar te trekken, waarover ik het volgens mij juist met mevrouw Simons eens was. Ik probeerde die 1.000% in perspectief te plaatsen door daar het bedrag in euro’s aan toe te voegen. Want “1.000%” klinkt voor de meeste mensen in eerste instantie nog groter dan een verhoging van €10 naar €110, wat overigens ook nog steeds een significante verhoging is in reële euro’s als het gaat om het bedrag per maand. Verder zou ik willen verwijzen naar de dialoog met de heer Hammelburg net.

De voorzitter:
Tot slot de heer Azarkan van DENK.

De heer Azarkan (DENK):
Ik merkte bij collega Hammelburg een zekere afkeer van datgene wat in de basis nu wordt voorgesteld. Ik begrijp dat wel. We hebben hier natuurlijk een aantal weken geleden een debat over gehad. Die Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme is best ingewikkeld, omdat het voor heel veel bedrijven onvoldoende duidelijk is op basis waarvan ze gecontroleerd worden, maar ook hoe ze daartegen in het geweer kunnen komen. We hebben daarover gesproken. Ik zou graag van de minister een brief willen hebben over hoe die banken dat ervaren, hoe ze dat inzetten en welke informatie men heeft die dit plan onderbouwt.

Minister Hoekstra:
De heer Azarkan en ik hebben daar vaker van gedachten over gewisseld, ook daar waar het ging over andere branches. Ik wil dat best meenemen in de brief. Ik zou toch nog een keer willen wijzen op het dilemma dat de heer Azarkan overigens in eerdere debatten zelf altijd heeft onderkend. Je wil juist niet dat banken te weinig doen tegen witwassen. Het is een enorm probleem dat nog jarenlang bij ons zal blijven en waar we het hier vaker met elkaar over gehad hebben. Dan is vaak de volslagen terechte roep vanuit de Kamer: minister, zorg ervoor dat die banken meer gaan doen. Dat is de ene kant.

De tweede piketpaal — daar ging het betoog van mevrouw Simons over — is dat je niet wil dat een hele sector de bank uit wordt geduwd en dan alleen nog is aangewezen op een andere manier van opereren, met contant geld en zonder betaalrekeningen. Dat wil je ook niet. Dan kom je dus voor dit type dilemma’s te staan. Dus het is wel belangrijk om ons die context te blijven realiseren. Verder ben ik het zeer eens met de heer Azarkan en zeg ik hem dus toe om in de brief, die ik de heer Hammelburg al had toegezegd, ook dit specifieke punt mee te nemen. Ik denk dat dat de discussie ook weer verder kan helpen.

Uit het verslag blijkt dat de Minister van mening is dat ‘ongelijke gevallen’ ongelijk behandeld mogen worden.

Er is dus geen enkele stimulans voor banken om zorgvuldig tot een indeling in risicocategorie te komen, op basis van individuele kenmerken van de klant. Een stimulans om de Wwft-compliance zorgvuldig en zuinig te doen is er evenmin. Dat betekent dat er een ongezonde situatie is ontstaan, want overstappen naar een andere bank is moeilijk (ook voor ‘niet-riskante’ bedrijven).

Het geeft aan hoe perfide het systeem van de witwasbestrijding is en dat deze misdaadbestrijdingstaken niet bij banken thuis horen [4].

 

Noten

[1] In Nederland via de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).
[2] Zie onder meer RTL, NRC, NL Times, Nu.nl, accountant.nl, Accountancy Vanmorgen, Radar, Parool.
[3] Vragenuur op 2 november 2021, ongecorrigeerd stenogram.
[4] Mogelijk geldt dat ook voor andere Wwft-plichtigen.

 

Dit artikel verscheen eerder  op mijn algemene blog.

25 augustus 2021

Trustkantoren en de toekomst van de misdaadbestrijding | DNB-nieuws juli 2021

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

DNB heeft in juli jl. een nieuwsbrief uitgebracht die op de DNB-site is te vinden via deze drie artikelen: 1 aandachtspunten, 2 melden incidenten, 3 kort nieuws.

Aandachtspunten

Degenen die meer willen weten van de wonderlijke wereld van het cliëntenonderzoek door beroepsmatige statutair bestuurders (‘trustkantoren’), doen er goed aan het DNB-artikel met aandachtspunten te lezen.

Herkomst van het totale vermogen van de ubo
In het artikel met aandachtspunten valt op dat het trustkantoor volgens DNB de vermogenspositie van de uiteindelijk belanghebbende (ubo) van de doelvennootschap “met zoveel mogelijk zekerheid” zou moeten vaststellen. Dat is gebaseerd op artikel 27 lid 2 sub d. van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018), wat daarmee veel verder gaat dan het cliëntenonderzoeksartikel van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).

Bovendien is het trustkantoor verplicht na te gaan of het vermogen dat de ubo bij de doelvennootschap heeft ingezet, alsmede het totale vermogen van de ubo, een legitieme oorsprong heeft. Uit de mededelingen van DNB blijkt dat het trustkantoor wordt geacht van de complete vermogenspositie bewijsstukken te hebben, dus dat kost goud geld. Hoewel dit een inspanningsverplichting is voor het trustkantoor, lijkt me dat het nog steeds een onuitvoerbare verplichting is. Verder is de vraag of het proportioneel is om deze eis te stellen met betrekking tot het complete vermogen van de ubo.

Als de wetgever onuitvoerbare eisen stelt, is logisch dat de subjecten van het toezicht (hier de trustkantoren) daar niet aan kunnen voldoen.

Trustkantoren bezitten wonderbaarlijke kwaliteiten als zij artikel 27 lid 2 sub c., d. en e. kunnen naleven. Het is maar goed dat deze verplichtingen niet voor alle statutair bestuurders van rechtspersonen gelden.

Relevante onderdelen van de structuur
Opmerkelijk is verder dat DNB voor relevante onderdelen van de structuur verwijst naar de memorie van toelichting, in plaats van dit soort informatie op een samenhangende wijze op de website vermelden.

Transactieprofiel

Net als Wwft-plichtigen moeten trustkantoren transactieprofielen maken. Uit de mededelingen van DNB blijkt dat zij denken dat een transactieprofiel een soort van schaduwadministratie is, nl. een overzicht van betalingsbevoegdheden, bankrekeningnummers en veel voorkomende betalingsrelaties (zoals betaling van de belastingadviseur). Dat is wel een heel merkwaardige opvatting, die uiteraard niet bestreden kan worden omdat DNB altijd gelijk heeft.
Bij het transactieprofielengebeuren wordt steeds beweerd dat het zo nuttig zou zijn voor de misdaadbestrijding. Enig onafhankelijk onderzoek daarnaar heb ik nog niet voorbij zien komen. Het is hoog tijd dat dit wel gebeurt, zodat zichtbaar is of de hoge kosten die onder meer banken en trustkantoren aan transactiemonitoring besteden wel iets opleveren.

Incidentmelding

In het artikel over incidentmelding geeft DNB enige voorbeelden. Het tweede voorbeeld is bijzonder, omdat het trustkantoor hier een incidentmelding doet die uitsluitend is gebaseerd op negatieve berichtgeving in de media.
Hoewel het nuttig is als media zoals Follow the Money en NRC over financiële criminaliteit schrijven, worden zij meestal niet gehinderd door kennis van zaken. Dus mij lijkt dat het trustkantoor onrechtmatig handelt door een incident te melden op basis van uitsluitend mediaberichten. Op zijn hoogst kunnen de mediaberichten aanleiding zijn voor nader onderzoek.

Tot slot

De ontwikkelingen in de regelgeving inzake trustkantoren geven aan waar het met de misdaadbestrijding naar toe gaat.

De trend geeft weinig reden tot optimisme, nu proportionaliteit niet relevant wordt geacht en de kosten evenmin een rol spelen. Misschien dat de klanten van trustkantoren de hoge compliancekosten kunnen betalen. Als gelijksoortige eisen gesteld gaan worden onder de Wwft en in de gemeentelijke misdaadbestrijding, kunnen we bij klanten (consument, mkb) uitkomen die deze kosten niet kunnen betalen.

Tags:
23 maart 2021

The EBA takes steps to address ‘de-risking’ practices by European banks | AML

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

On 22 March the European Banking Authority (EBA) informed the public that it is taking steps to address inappropriate de-risking practices by banks. One of the sectors that is harmed by these practices, is the trust offices (trustkantoren) sector in the Netherlands.

The announcement by EBA:

The EBA takes steps to address ‘de-risking’ practices
22 March 2021

The European Banking Authority (EBA) published this month three regulatory instruments to address de-risking practices based on evidence gathered in its call for input. The instruments clarify that compliance with anti-money and countering terrorist financing (AML/CTF) obligations in EU law does not require financial institutions to refuse, or terminate, business relationships with entire categories of customers that they consider to present a higher ML/TF risk. In these documents the EBA also set out steps that financial institutions and competent authorities should take to manage risks associated with individual business relationships in an effective manner.

De-risking refers to decisions taken by financial institutions not to provide services to customers in certain risk categories. This can leave customers without access to the financial system. De-risking can be a legitimate risk management tool in some cases but it can also be a sign of ineffective ML/TF risk management, with severe consequences.

The EBA referred to particular aspects of de-risking in its previous work, such as in the Opinion in 2016 to mitigate risks of financial exclusion of asylum seekers in situations where they were unable to provide the standard Customer Due Diligence documentation. However, it has become apparent that more comprehensive action is needed to address unwarranted de-risking, given its impact on consumers and competition in the single market. In May 2020, the EBA therefore launched a Call for Input to the wider public so as to better understand the drivers, scale and the impact of de-risking across the EU. The EBA subsequently assessed the extensive feedback received and, issued three legal instruments this month to address this issue.

First, the EBA published its 2021 Opinion on ML/TF risks in the EU financial sector, in which it observes that de-risking is a continuing trend that has implications from an ML/TF risk, consumer protection and financial stability point of view and sets out a number of actions the competent authorities should take to understand the drivers, scale and impact of de-risking in their sectors.

Secondly, the EBA issued its revised ML/TF Risk Factors Guidelines, which clarify that the application of a risk-based approach to AML/CFT does not require financial institutions to refuse, or terminate, business relationships with entire categories of customers that are considered to present higher ML/TF risk. Instead, the Guidelines provide guidance on the steps financial institutions should take effectively to manage ML/TF risks associated with individual business relationships.

Finally, the EBA launched a public consultation on changes to its existing Guidelines on risk-based AML/CFT supervision. The proposed Guidelines require competent authorities to take stock of the extent of de-risking in their jurisdiction and address de-risking in their ML/TF risk assessments. The proposed Guidelines also require competent authorities to pay particular attention to the way financial institutions manage ML/TF risks and encourage them to engage with their sectors to ensure that financial institutions have a good understanding of the regulatory expectations of how ML/TF risks should be managed.

Throughout the remainder of this year, the EBA will continue to monitor and assess the scale and impact of, as well as the reasons for, de-risking, and consider the extent to which the current legal and regulatory framework is sufficient to address the issues associated with de-risking.

Legal basis

The EBA is carrying out its work on de-risking to fulfil its mandates to lead, coordinate and monitor the EU financial sector’s fight against ML/TF, to contribute to the protection of consumers across the EU, and to bring about supervisory convergence in the implementation of the competition enhancing objective of PSD2.

 

Links

 

All posts on this blog on de-risking and ‘dienstweigering banken’.

29 oktober 2020

Disproportionele zorgplicht

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In antwoord op vragen uit de Tweede Kamer over het de-risken door banken, deelde de Minister van Financiën mee: “Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld“. Dit is niet waar: in december 2019 heeft een Nederlandse bank alle bankrekeningen van trustkantoren opgezegd, iets wat aan DNB is bekend gemaakt en daarom bij het Ministerie van Financiën bekend zou moeten zijn. Ook de overige antwoorden geven weinig hoop.

Het Ministerie van Financiën sluit de ogen voor het feit dat de witwasbestrijding volledig uit de hand is gelopen.

 

Disproportionele zorgplicht
Harry Veenendaal maakte in de laatste Advocatenblad gehakt van de privatisering van de criminaliteitsbestrijding in ‘Koekoek, bent u er nog?’, hij schrijft onder meer:

Ook kunnen serieuze vraagtekens worden gezet bij de disproportionele zorgplicht die door banken aan ondernemingen worden opgelegd. En gaan we werkelijk naar een systeem waarbij ondernemingen op basis van een naam die Arabisch of Russisch klinkt een nadere onderzoeksplicht hebben? Iemand weleens van etnisch profileren gehoord? Koekoek, bent u er nog?

Wie met banken praat, constateert dat ook zij gefrustreerd zijn om als vijfde kolonne van het toezicht te worden ingezet.

 

De antwoorden
Onderstaand een gedeelte van de beantwoording, belangrijke passages zijn door mij vet gemaakt.

 

Vraag 1
Hebt u kennisgenomen van het artikel ‘Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten’?

Antwoord 1
Ja.

Vraag 2
Herkent u het geschetste probleem? Welke categorieën ondernemingen en instellingen in Nederland worden meer dan gemiddeld geweigerd als klant door financiële instellingen? Hoe lang moet een startende onderneming in Nederland gemiddeld wachten bij het openen van een bankrekening? Wat betekent dit voor het Nederlandse vestigingsklimaat?

Antwoord 2
Een belangrijk onderdeel van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is dat instellingen verplicht zijn om een inschatting te maken van het risico op witwassen of terrorismefinanciering dat een klantrelatie met zich mee brengt, en voldoende maatregelen moeten nemen om dat risico te mitigeren. Indien er sprake is van een onacceptabel risico of indien het cliëntenonderzoek niet kan worden voltooid, dient de instelling de cliëntrelatie niet aan te gaan, dan wel te verbreken. Het in het artikel aangehaalde onderzoek van de European Banking Authority (EBA) richt zich op situaties waarin instellingen ervoor kiezen om risico’s te vermijden, bijvoorbeeld door vooraf te besluiten om aan bepaalde klanten of sectoren geen diensten te verlenen. Er wordt dan gesproken over ‘de-risking’. Van de-risking kan ook sprake zijn als instellingen afscheid nemen van bepaalde bestaande klanten of sectoren omdat zij die een te hoog risicoprofiel toedichten. Wanneer de-risking op te grote schaal optreedt dan zou dit tot uitsluiting van bepaalde groepen kunnen leiden.

Signalen van de-risking door banken zijn mij bekend en het fenomeen is ook aan de orde gekomen in gesprekken met de Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB). Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld. Bij lopende klantrelaties geldt dat de bank bij de opzegging van bankrekeningen moet voldoen aan de wet- en regelgeving en de jurisprudentie die op dit gebied bestaat. Dit houdt onder andere in dat de bank rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de klant bij voortzetting van de dienstverlening. Ook staat in artikel 2 lid 1 van de algemene bankvoorwaarden (ABV) dat de bank bij opzegging van een rekening een zorgplicht heeft en deze jegens de klant in acht dient te nemen. Deze zorgplicht wordt in de jurisprudentie gespecificeerd.

Het openen van een rekening voor een startende onderneming in Nederland duurt in beginsel kort. Volgens de NVB geldt voor het merendeel van de startende ondernemingen die als laag risico worden geclassificeerd dat de bankrekening vlot kan worden geopend (vaak binnen een week). Als de aanvraag complexer is of een klant een hoger risicoprofiel heeft kan het openen van een rekening langer duren. In het kader van het vestigingsklimaat is het onder andere van belang dat ondernemers die zich in Nederland willen vestigen duidelijkheid hebben over de informatie die vereist is om een bankrekening te kunnen openen. Voor buitenlandse ondernemers kan het orange carpet programma duidelijkheid geven over de aanvraag van een betaalrekening. [1] Dit programma biedt buitenlandse ondernemers hulp bij het verkrijgen van een visum om zo hun onderneming te kunnen starten in Nederland.

Vraag 3
Herinnert u zich de waarschuwingen uit de Tweede Kamer voor de continuïteit van de bancaire dienstverlening, geuit bij het debat over de wijziging vierde anti-witwasrichtlijn op 3 december 2019, en uw toezegging dit punt mee te nemen in een evaluatie? Wanneer bent u van plan die evaluatie uit te voeren?

Antwoord 3
Ja, in het debat heb ik met uw Kamer gesproken over de continuïteit van de bancaire dienstverlening voor verschillende groepen zoals politiek prominente personen (PEP’s). Bij de behandeling van de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn heb ik de Eerste Kamer toegezegd om de wet binnen drie jaar na inwerkingtreding te evalueren. In het kader van die evaluatie wordt de invloed van verscherpt cliëntenonderzoek, in bijzonder bij PEP’s, op cliëntacceptatie meegenomen. De voorbereidingen voor de evaluatie vinden op dit moment plaats en de uitkomsten worden medio 2021 met beide Kamers gedeeld.

(…)

Vraag 7
Wat gaat u doen om het proces van ‘onboarding’ voor klant én bank te vergemakkelijken? Wat gaat u doen om te voorkomen dat klanten worden geweigerd omdat financiële dienstverleners opzien tegen de administratieve rompslomp?

Antwoord 7
In het plan van aanpak witwassen heb ik aangekondigd de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen private partijen te willen verbeteren. [9] Met het in het antwoord op vraag 4 bedoelde wetsvoorstel plan van aanpak witwassen wordt beoogd het delen van informatie over klanten met een hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering te bevorderen. Het beoordelen van het risicoprofiel van de klant kan aanzienlijk worden verbeterd als instellingen gebruik kunnen maken van informatie over klanten met een hoog risico die al vergaard is door een andere dienstverlener. Dit zal ook het proces voor klanten vergemakkelijken, ook als zij door een instelling als hoog risico worden geclassificeerd.

1 https://business.gov.nl/starting-your-business/launching-an-innovative-startup/how-to-set-up-a-startup-business-with-the-orange-carpet-startup-package/?gclid=EAIaIQobChMIgcXwtc-g7AIVD9d3Ch19pw3bEAAYASAAEgKTDfD_BwE.
(…)
9 Kamerstukken II, 2018/2019, 31477, nr. 41.

20 oktober 2020

Schaduwtrust en het nieuwste facilitator-project van AMLC | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In de nieuwsbrief van AMLC van deze maand komt de trustkantorensector aan bod onder het cryptische kopje ‘No Shelter‘. Vreemd genoeg denken de auteurs van de passage over ‘No Shelter‘ dat er al sprake is van een ‘schaduwtrustdienst’ als een ondernemer zelf een adres en een bestuurder voor een nieuw opgerichte rechtspersoon regelt. Wat mij betreft geeft dat aan dat de mensen van de opsporing onvoldoende kennis van de bedrijfspraktijk hebben. Het is voor ondernemingen heel gewoon om niet te werken met een trustkantoor als statutair directeur en als leverancier van domicilie (want het werkt altijd kostenverhogend). Het zou beter zijn als AMLC, zonder gedoe over ‘schaduwtrust’, energie zou steken in het zoeken naar de kenmerken van malafide rechtspersonen en naar manieren om dienstverleners te helpen bij het voorkomen van criminele betrokkenheid.

AMLC zegt succes te hebben geboekt met het opsporen van risicovolle adressen voor schaduwtrustdiensten. Ik ben benieuwd hoe die risicovolle adressen zijn geselecteerd en op welke manier men de 30% vermoedelijke illegale trustdienstverlening heeft vastgesteld. Het zou me niets verbazen als er veel gewone criminele bv’tjes tussen zitten.

Facilitatoren
Het bericht wordt interessanter als de auteurs melden dat men heeft bedacht dat het ‘schaduwtrustkantoor’ maar één van de ‘facilitators‘ van criminelen is. Het doel van het project wordt nu verbreed naar alle dienstverleners in het bedrijfsleven die bewust of onbewust diensten aan criminelen leveren: accountants, accountants, administratiekantoren, advocaten, banken, belastingadviseurs, domicilieverleners, notarissen en trustkantoren. Oftewel: men gaat zich verdiepen in de belangrijkste groep van Wwft-plichtigen buiten de banken.

Tip voor het AMLC: juist omdat deze dienstverleners onbewust en bewust diensten aan criminelen kunnen verlenen zijn ze Wwft- en Wtt2018-plichtig (waarvan overigens de vraag is hoeveel zin het heeft). Het is niet verstandig deze dienstverleners te onderzoeken, beter is om na te gaan hoe juridische systemen en praktische systemen beter ingericht kunnen worden om betrokkenheid bij criminaliteit te voorkomen.

Het project No Shelter lijkt mij weggegooid geld.

De plannen van AMLC getuigen van een simplistisch witwasbestrijdingsdenken gebaseerd op onvoldoende kennis over de private sector. Zo staat op de AMLC-site een artikel van Crijns van voorjaar 2019, dat over juristen gaat en een groot aantal ernstige fouten bevat, onder meer inzake de voor juristen respectievelijk advocaten geldende gedragsregels. AMLC is daar op geattendeerd en laat het artikel toch staan. Dat geeft te denken over de kwaliteit.

Ik blijf roepen in de woestijn.

Tags: ,
4 september 2020

Mag een bank het cliëntenonderzoek naar een accountant, belastingadviseur of notaris verleggen? | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Lezers van dit blog attendeer ik op het bericht Mag een bank het cliëntenonderzoek naar een accountant, belastingadviseur of notaris verleggen? dat ik op het ondernemingsrechtweblog publiceerde.

Tags:
4 september 2020

Opinie: poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag verscheen in het FD de opinie van Michiel Dill van Clavis onder de titel “Poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken“. Dill toont begrip voor de positie van banken en bekritiseert het ontbreken van samenwerking tussen poortwachters onderling. Hij wil niet wachten op de uitkomsten van het EBA-onderzoek:

Dat de EBA nu zaken onderzoekt is goed, maar het duurt lang voordat er langs die weg een andere aanpak is geformuleerd. Het is gewenst dat de banken inclusief De Nederlandsche Bank als toezichthouder een aanpak formuleren die het hoofddoel realiseert, de economische schade stopt en het voor banken aantrekkelijker maakt om het risico te beheersen in plaats van uit te sluiten.

Helder moet zijn dat er geen enkele ruimte is voor witwassen, belastingontduiking of terrorismefinanciering. Maar daar begint het pas. Ook schadelijke activiteiten als agressieve belastingplanning moeten worden bestreden. Dat lukt alleen als poortwachters en toezichthouders samen optrekken.

12 augustus 2020

De-risking door banken [2]

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Eerder meldde ik de FD-artikelen over opzegging door banken van bankrekeningen. Inmiddels verschenen in dezelfde krant:

%d bloggers liken dit: