Compliance Platform Trustkantoren

Op 5 januari jl. is een belangrijk vonnis over opzegging door een bank gewezen, dat nog niet via rechtspraak.nl openbaar is gemaakt. De uitspraak is van belang voor trustkantoren en andere vermeende hoog risico branches.

In deze zaak maakte het trustkantoor bezwaar tegen opzegging door de bank, die de opzegging motiveerde door te stellen dat trustkantoren niet meer passen in haar ‘risk appetite‘, tenzij een breed scala aan diensten wordt afgenomen. De Rechtbank Amsterdam overweegt dat het toetsingskader als volgt luidt, waarbij ik de namen van partijen heb vervangen door [trustkantoor] en [bank]:

4.2. Vast staat, [trustkantoor] heeft dit ook niet betwist, dat [bank] een contractueel recht tot opzegging heeft. Het beginsel van de contractsvrijheid brengt ook mee dat iedereen het recht heeft om niet te worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een ander. Ook banken hebben dit recht. Banken kunnen bovendien zonder meer een gerechtvaardigd belang hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dit belang kan eraan in de weg staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Dit recht is fundamenteel en zwaarwegend, maar het is niet onbegrensd. Bij de begrenzing van dit recht voor banken is onder meer van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt, ook ten opzichte van derden. Met de belangen van die derden dienen zij rekening te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Dit geldt niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Weliswaar geldt de wettelijke verplichting van artikel 4:7If van de Wet op het financieel toezicht (Wft), die voor consumenten geldt, niet voor rechtspersonen, maar daaruit vloeit niet voort dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van rechtspersonen in het geheel niet kan worden ingeperkt. Daarom kan een bank onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan, of aan te houden, met een rechtspersoon. Of die verplichting bestaat dient te worden bepaald door het belang van de bank te onderzoeken en af te wegen tegen het belang van de klant. Het is dus aan de rechtbank de belangen van zowel [bank] als [trustkantoor] te onderzoeken en deze tegen elkaar af te wegen (zie ook HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1652).

De Rechtbank oordeelt dat van individuele verwijten aan het adres van het trustkantoor in deze zaak geen sprake is en dat de hiervoor bedoelde afweging in het voordeel van het trustkantoor uitvalt:

4.8. Dit leidt tot de volgende belangenafweging. Uit 4.7 volgt dat het besluit om afscheid te nemen van [trustkantoor] een beleidsmatige keuze was. Op zichzelf staat het een bank vrij haar beleid met betrekking tot het accepteren en behouden van cliënten te wijzigen, maar bij de wijze waarop daaraan in een concreet geval uitvoering wordt gegeven, geldt wel de maatstaf zoals weergeven onder 4.2. De wens van [bank] om de genoemde risico’s uit te sluiten is legitiem, maar moet afgewogen worden tegen de belangen van [trustkantoor]. De rechtbank is van oordeel dat bij de huidige stand van zaken het belang van [trustkantoor] bij voortzetting van de bankrelatie zwaarder dient te wegen dan het belang van [bank] bij beëindiging daarvan. Beëindiging van de relatie zal er immers toe leiden dat de kans groot is dat [trustkantoor] haar onderneming niet meer kan voortzetten, terwijl er geen concrete aanwijzingen bestaan dat juist [trustkantoor] een integriteitsrisico vormt voor [bank] en/of dat [bank] daardoor voor onevenredig hoge kosten wordt geplaatst. Het belang van [bank] bij beëindiging van de bankrelatie is op dit moment dan ook relatief beperkt.

De uitspraak maakt duidelijk dat banken onrechtmatig handelen als zij legitieme ondernemingen uitsluiten van het bancaire systeem. Dit ligt in het verlengde van de uitspraak van de Hoge Raad van 5 november 2021 die ik hier al besprak.

Zie over dit onderwerp de berichten op dit blog met de tags de-risking en dienstweigering banken.

Op 5 november jl. heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gewezen op het recht van niet-consumenten op een bankrekening, zie de uitspraak.

Belangrijke overwegingen (markering door mij):

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de bijzondere zorgplicht voor banken kan leiden tot een verplichting te contracteren. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat aan een rechtspersoon niet dezelfde uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende bescherming toekomt als aan een natuurlijk persoon. Onderdeel 1.3 voert aan dat ten aanzien van niet-consumenten hooguit een verplichting tot contracteren kan bestaan indien het weigeren te contracteren misbruik van bevoegdheid oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof ten onrechte geen gewicht toegekend aan het gerechtvaardigd belang van banken om cliënten te weigeren in verband met toezichtrechtelijke eisen en integriteitsrisico’s. In ieder geval kan van een contracteerplicht geen sprake zijn indien bij de bank reële twijfel bestaat of aan het met deze eisen en risico’s verbonden belang van de bank voldoende tegemoet wordt gekomen. Onderdeel 3 klaagt onder meer over de motivering van het oordeel van het hof dat er onevenredigheid bestaat tussen de belangen van Yin Yang en ING en dat het belang van Yin Yang bij het aanhouden van een betaalrekening bij ING in dit geval moet voorgaan.

3.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden (vgl. voor consumenten art. 4:71f Wft). Het heeft daarbij eveneens terecht zwaar laten wegen dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. De onderdelen 1.1-1.3 falen daarom.

3.3 Anders dan onderdeel 1.4 aanvoert, heeft het hof niet miskend dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft het belang van ING in dit opzicht onderzocht en afgewogen tegen het belang van Yin Yang c.s. Het is tot de conclusie gekomen dat tussen deze belangen onevenredigheid bestaat, en dat het belang van ING in de omstandigheden van dit geval niet in de weg staat aan een verplichting tot het aanbieden van een betaalrekening (zie rov. 3.12-3.14), maar wel aan een verplichting tot het faciliteren van het storten van contant geld (rov. 3.8). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten van de onderdelen 1.4 en 3 falen derhalve.

Dit artikel verscheen eerder op mijn algemene blog, zie daar ook de andere artikelen op dit blog over het verkrijgen en behouden van een bankrekening.

On 22 March the European Banking Authority (EBA) informed the public that it is taking steps to address inappropriate de-risking practices by banks. One of the sectors that is harmed by these practices, is the trust offices (trustkantoren) sector in the Netherlands.

The announcement by EBA:

The EBA takes steps to address ‘de-risking’ practices
22 March 2021

The European Banking Authority (EBA) published this month three regulatory instruments to address de-risking practices based on evidence gathered in its call for input. The instruments clarify that compliance with anti-money and countering terrorist financing (AML/CTF) obligations in EU law does not require financial institutions to refuse, or terminate, business relationships with entire categories of customers that they consider to present a higher ML/TF risk. In these documents the EBA also set out steps that financial institutions and competent authorities should take to manage risks associated with individual business relationships in an effective manner.

De-risking refers to decisions taken by financial institutions not to provide services to customers in certain risk categories. This can leave customers without access to the financial system. De-risking can be a legitimate risk management tool in some cases but it can also be a sign of ineffective ML/TF risk management, with severe consequences.

The EBA referred to particular aspects of de-risking in its previous work, such as in the Opinion in 2016 to mitigate risks of financial exclusion of asylum seekers in situations where they were unable to provide the standard Customer Due Diligence documentation. However, it has become apparent that more comprehensive action is needed to address unwarranted de-risking, given its impact on consumers and competition in the single market. In May 2020, the EBA therefore launched a Call for Input to the wider public so as to better understand the drivers, scale and the impact of de-risking across the EU. The EBA subsequently assessed the extensive feedback received and, issued three legal instruments this month to address this issue.

First, the EBA published its 2021 Opinion on ML/TF risks in the EU financial sector, in which it observes that de-risking is a continuing trend that has implications from an ML/TF risk, consumer protection and financial stability point of view and sets out a number of actions the competent authorities should take to understand the drivers, scale and impact of de-risking in their sectors.

Secondly, the EBA issued its revised ML/TF Risk Factors Guidelines, which clarify that the application of a risk-based approach to AML/CFT does not require financial institutions to refuse, or terminate, business relationships with entire categories of customers that are considered to present higher ML/TF risk. Instead, the Guidelines provide guidance on the steps financial institutions should take effectively to manage ML/TF risks associated with individual business relationships.

Finally, the EBA launched a public consultation on changes to its existing Guidelines on risk-based AML/CFT supervision. The proposed Guidelines require competent authorities to take stock of the extent of de-risking in their jurisdiction and address de-risking in their ML/TF risk assessments. The proposed Guidelines also require competent authorities to pay particular attention to the way financial institutions manage ML/TF risks and encourage them to engage with their sectors to ensure that financial institutions have a good understanding of the regulatory expectations of how ML/TF risks should be managed.

Throughout the remainder of this year, the EBA will continue to monitor and assess the scale and impact of, as well as the reasons for, de-risking, and consider the extent to which the current legal and regulatory framework is sufficient to address the issues associated with de-risking.

Legal basis

The EBA is carrying out its work on de-risking to fulfil its mandates to lead, coordinate and monitor the EU financial sector’s fight against ML/TF, to contribute to the protection of consumers across the EU, and to bring about supervisory convergence in the implementation of the competition enhancing objective of PSD2.

 

Links

• • The EBA highlights key money laundering and terrorist financing risks across the EU
  • EBA publishes final revised Guidelines on money laundering and terrorist financing risk factors
  • EBA consults on changes to its Guidelines on Risk-based AML/CFT supervision
  • Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism

All posts on this blog on de-risking and ‘dienstweigering banken’.

In antwoord op vragen uit de Tweede Kamer over het de-risken door banken, deelde de Minister van Financiën mee: “Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld“. Dit is niet waar: in december 2019 heeft een Nederlandse bank alle bankrekeningen van trustkantoren opgezegd, iets wat aan DNB is bekend gemaakt en daarom bij het Ministerie van Financiën bekend zou moeten zijn. Ook de overige antwoorden geven weinig hoop.

Het Ministerie van Financiën sluit de ogen voor het feit dat de witwasbestrijding volledig uit de hand is gelopen.

Disproportionele zorgplicht
Harry Veenendaal maakte in de laatste Advocatenblad gehakt van de privatisering van de criminaliteitsbestrijding in ‘Koekoek, bent u er nog?’, hij schrijft onder meer:

Ook kunnen serieuze vraagtekens worden gezet bij de disproportionele zorgplicht die door banken aan ondernemingen worden opgelegd. En gaan we werkelijk naar een systeem waarbij ondernemingen op basis van een naam die Arabisch of Russisch klinkt een nadere onderzoeksplicht hebben? Iemand weleens van etnisch profileren gehoord? Koekoek, bent u er nog?

Wie met banken praat, constateert dat ook zij gefrustreerd zijn om als vijfde kolonne van het toezicht te worden ingezet.

De antwoorden
Onderstaand een gedeelte van de beantwoording, belangrijke passages zijn door mij vet gemaakt.

Vraag 1
Hebt u kennisgenomen van het artikel ‘Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten’?

Antwoord 1
Ja.

Vraag 2
Herkent u het geschetste probleem? Welke categorieën ondernemingen en instellingen in Nederland worden meer dan gemiddeld geweigerd als klant door financiële instellingen? Hoe lang moet een startende onderneming in Nederland gemiddeld wachten bij het openen van een bankrekening? Wat betekent dit voor het Nederlandse vestigingsklimaat?

Antwoord 2
Een belangrijk onderdeel van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is dat instellingen verplicht zijn om een inschatting te maken van het risico op witwassen of terrorismefinanciering dat een klantrelatie met zich mee brengt, en voldoende maatregelen moeten nemen om dat risico te mitigeren. Indien er sprake is van een onacceptabel risico of indien het cliëntenonderzoek niet kan worden voltooid, dient de instelling de cliëntrelatie niet aan te gaan, dan wel te verbreken. Het in het artikel aangehaalde onderzoek van de European Banking Authority (EBA) richt zich op situaties waarin instellingen ervoor kiezen om risico’s te vermijden, bijvoorbeeld door vooraf te besluiten om aan bepaalde klanten of sectoren geen diensten te verlenen. Er wordt dan gesproken over ‘de-risking’. Van de-risking kan ook sprake zijn als instellingen afscheid nemen van bepaalde bestaande klanten of sectoren omdat zij die een te hoog risicoprofiel toedichten. Wanneer de-risking op te grote schaal optreedt dan zou dit tot uitsluiting van bepaalde groepen kunnen leiden.

Signalen van de-risking door banken zijn mij bekend en het fenomeen is ook aan de orde gekomen in gesprekken met de Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB). Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld. Bij lopende klantrelaties geldt dat de bank bij de opzegging van bankrekeningen moet voldoen aan de wet- en regelgeving en de jurisprudentie die op dit gebied bestaat. Dit houdt onder andere in dat de bank rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de klant bij voortzetting van de dienstverlening. Ook staat in artikel 2 lid 1 van de algemene bankvoorwaarden (ABV) dat de bank bij opzegging van een rekening een zorgplicht heeft en deze jegens de klant in acht dient te nemen. Deze zorgplicht wordt in de jurisprudentie gespecificeerd.

Het openen van een rekening voor een startende onderneming in Nederland duurt in beginsel kort. Volgens de NVB geldt voor het merendeel van de startende ondernemingen die als laag risico worden geclassificeerd dat de bankrekening vlot kan worden geopend (vaak binnen een week). Als de aanvraag complexer is of een klant een hoger risicoprofiel heeft kan het openen van een rekening langer duren. In het kader van het vestigingsklimaat is het onder andere van belang dat ondernemers die zich in Nederland willen vestigen duidelijkheid hebben over de informatie die vereist is om een bankrekening te kunnen openen. Voor buitenlandse ondernemers kan het orange carpet programma duidelijkheid geven over de aanvraag van een betaalrekening. [1] Dit programma biedt buitenlandse ondernemers hulp bij het verkrijgen van een visum om zo hun onderneming te kunnen starten in Nederland.

Vraag 3
Herinnert u zich de waarschuwingen uit de Tweede Kamer voor de continuïteit van de bancaire dienstverlening, geuit bij het debat over de wijziging vierde anti-witwasrichtlijn op 3 december 2019, en uw toezegging dit punt mee te nemen in een evaluatie? Wanneer bent u van plan die evaluatie uit te voeren?

Antwoord 3
Ja, in het debat heb ik met uw Kamer gesproken over de continuïteit van de bancaire dienstverlening voor verschillende groepen zoals politiek prominente personen (PEP’s). Bij de behandeling van de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn heb ik de Eerste Kamer toegezegd om de wet binnen drie jaar na inwerkingtreding te evalueren. In het kader van die evaluatie wordt de invloed van verscherpt cliëntenonderzoek, in bijzonder bij PEP’s, op cliëntacceptatie meegenomen. De voorbereidingen voor de evaluatie vinden op dit moment plaats en de uitkomsten worden medio 2021 met beide Kamers gedeeld.

(…)

Vraag 7
Wat gaat u doen om het proces van ‘onboarding’ voor klant én bank te vergemakkelijken? Wat gaat u doen om te voorkomen dat klanten worden geweigerd omdat financiële dienstverleners opzien tegen de administratieve rompslomp?

Antwoord 7
In het plan van aanpak witwassen heb ik aangekondigd de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen private partijen te willen verbeteren. [9] Met het in het antwoord op vraag 4 bedoelde wetsvoorstel plan van aanpak witwassen wordt beoogd het delen van informatie over klanten met een hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering te bevorderen. Het beoordelen van het risicoprofiel van de klant kan aanzienlijk worden verbeterd als instellingen gebruik kunnen maken van informatie over klanten met een hoog risico die al vergaard is door een andere dienstverlener. Dit zal ook het proces voor klanten vergemakkelijken, ook als zij door een instelling als hoog risico worden geclassificeerd.

1 https://business.gov.nl/starting-your-business/launching-an-innovative-startup/how-to-set-up-a-startup-business-with-the-orange-carpet-startup-package/?gclid=EAIaIQobChMIgcXwtc-g7AIVD9d3Ch19pw3bEAAYASAAEgKTDfD_BwE.
(…)
9 Kamerstukken II, 2018/2019, 31477, nr. 41.