Posts tagged ‘de-risking’

16 augustus 2021

Lichtpuntje rondom uitsluitingspraktijken van banken | uitspraak Rechtbank Amsterdam 29 juni 2021

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Het wordt steeds duidelijker dat banken de antiwitwaswetgeving aangrijpen om maatschappelijk onbetamelijk te handelen, daarbij aangevuurd door DNB met haar standpunt over ‘risk appetite’, ik schreef daar al eerder over.

Een lichtpuntje is dat de rechter inmiddels bereid is om een stokje te steken voor deze discriminatoire praktijken, zo valt in een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam te lezen. In deze zaak tegen de Rabobank, gaat het om twee aandeelhouders van een coffeeshop (die al een Rabobank rekening heeft) die geen rekening bij deze bank kunnen openen.

Rechtbank:

4.2 Het belangrijkste verweer van Rabobank is dat zij gezien de contractsvrijheid niet verplicht kan worden tot het openen van een (zakelijke) bankrekening. Hierin wordt Rabobank niet zonder meer gevolgd. De contractsvrijheid is voor banken gezien hun bijzondere zorgplicht niet onbegrensd. Het hebben van een bankrekening is noodzakelijk om in volle omvang aan het maatschappelijk verkeer te kunnen deelnemen. In dit verband wordt verwezen naar de conclusie van mr. T. Hartlief, procureur-generaal bij de Hoge Raad van 12 maart 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:239) waarin onder meer het volgende is opgenomen:

Ik sluit niet uit dat de bijzondere zorgplicht onder bepaalde (bijzondere) omstandigheden een bank kan verplichten (opnieuw) een contractuele relatie met een derde aan te gaan. De in de rechtspraak ontwikkelde bijzondere zorgplicht, die op zijn beurt voortvloeit uit de in art. 6:162 BW neergelegde zorgvuldigheidsnorm, betreft immers een open norm, die met de tijd mee-ontwikkelt en niet op voorhand tot bepaalde situaties is beperkt. Daarom moet telkens opnieuw aan de hand van de omstandigheden van het geval worden bezien tot welke zorg de bank in het concrete geval jegens de derde(n) is gehouden. In dit systeem past niet dat bepaalde zorg, zoals het aangaan van een (standaard) contractuele relatie met een derde, bij voorbaat is uitgesloten van de bijzondere zorgplicht van de bank.

Daarbij komt dat de achtergrond van de bijzondere zorgplicht van de bank in de eerste plaats wordt gezocht in de spilfunctie die banken in het maatschappelijke verkeer vervullen. Zeker in het digitale tijdperk waarin we nu leven, is het simpelweg niet meer (goed) mogelijk om aan het maatschappelijk verkeer – en daarmee de samenleving – deel te nemen zonder in elk geval toegang te hebben tot een betaalrekening. De weigering van een bank om een contractuele relatie met een derde aan te gaan (in het bijzonder met betrekking tot een betaalrekening), kan er derhalve toe leiden dat de derde van het maatschappelijk verkeer en de samenleving wordt uitgesloten. De bank heeft wat dat betreft dus een zekere ‘macht’ over (de) derde(n) en een weigering van de bank om (opnieuw) met de derde(n) in zee te gaan, kan (en zal) voor de derde(n) ingrijpende gevolgen hebben. Ook gelet op dit ‘machtsonevenwicht’ acht ik het niet uitgesloten dat een bank, onder bepaalde (bijzondere) omstandigheden, kan worden verplicht om (opnieuw) een contractuele relatie met de derde(n) aan te gaan.

4.3. Ook in dit geval wordt geoordeeld dat Rabobank op grond van haar bijzondere zorgplicht verplicht kan worden gesteld ten behoeve van [eiseres 1] en [eiseres 2] zakelijke bankrekeningen te openen. De in de loop der tijd door Rabobank aangevoerde bezwaren tegen [eiseres 1] en [eiseres 2] zijn niet steekhoudend. Rabobank heeft [eiseres 1] en [eiseres 2] aanvankelijk alleen het algemene verwijt gemaakt dat zij zijn gerelateerd aan Café City Hall, een vennootschap die een coffeeshop drijft (zie de onder 2.3 geciteerde brief van 23 februari 2021). Rabobank heeft in dit verband echter geen concrete bezwaren over Café City Hall of over [eiseres 1] en [eiseres 2] naar voren gebracht, terwijl zij Café City Hall kent omdat deze vennootschap al een zakelijke bankrekening heeft bij Rabobank. Een dergelijke categorale uitsluiting is niet toegestaan. De nadien door Rabobank naar voren gebrachte bezwaren zijn evenmin steekhoudend. Dat andere banken (de banken waar [naam 1] en [naam 2] een privérekening aanhouden) een zakelijke bankrekening hebben geweigerd, geeft Rabobank nog niet het recht dit ook te doen. De vraagtekens die Rabobank heeft geplaatst bij de hoogte van de koopprijs voor de 50% aandelen in Café City Hall, bij het feit dat die koopprijs is geleend van de verkoper en bij de structurering via persoonlijke holdings, zijn voorshands niet terecht. De aandelentransactie heeft, zoals ter zitting toegelicht, plaatsgevonden in de familiesfeer (moeder, die onder meer om medische redenen met pensioen wil, verkoopt haar aandelen aan haar dochter en nicht die al in de zaak werkzaam zijn). De hoogte van de koopprijs, die mogelijk op het eerste gezicht in het licht van de omzetten die Café City Hall maakt, aan de lage kant is, kan bovendien goed worden verklaard door de groeiende onzekerheid waarin coffeeshops verkeren die zijn gevestigd in het centrum van Amsterdam en die zich met name richten op toeristen. Dat de aandelen worden gehouden via een structuur van persoonlijk holdings is in het geheel niet ongebruikelijk.

4.4. Verder heeft Rabobank aangevoerd dat een verplichting om een relatie aan te gaan met [eiseres 1] en [eiseres 2] in strijd zou zijn met de Wwft omdat het cliëntenonderzoek nog niet met succes is afgerond. Dit zou haar tenminste vier weken kosten, zoals blijkt uit haar pas ter zitting ingenomen standpunt (zie onder 3.3). Ook dit kan niet leiden tot het afwijzen van de vordering, noch tot het verbinden van een voorwaarde aan toewijzing dat Rabobank eerst vier weken de tijd krijgt het cliëntenonderzoek te doen. Niet bestreden is dat [eiseres 1] en [eiseres 2] reeds in november 2020 de aanvraag tot het openen van een bankrekening hebben ingediend. Vervolgens zijn zij aan het lijntje gehouden, zoals blijkt uit de in het geding gebrachte correspondentie, en heeft Rabobank geen enkele moeite gedaan om het cliëntenonderzoek te starten. Toen Rabobank met concrete bezwaren kwam, zijn die uitgebreid weerlegd in de brief van 16 april 2021 van de raadsman van [eiseres 1] en [eiseres 2] . Rabobank heeft dus ruimschoots de gelegenheid gehad tot het doen van een cliëntenonderzoek. Dat zij dit kennelijk nog niet heeft gedaan komt voor haar risico. Er zijn bovendien voorshands geen aanwijzingen dat het cliëntenonderzoek ingewikkeld is of problemen zal opleveren. [naam 1] en [naam 2] zijn jonge vrouwen die werkzaam zijn in de door Café City Hall (bij Rabobank bekende) gedreven coffeeshop en hebben verder geen zakelijke activiteiten. Wel zal Rabobank bij toewijzing van de vordering om administratieve redenen een termijn van twee weken worden gegund, zoals zij subsidiair heeft verzocht.

 

Het geeft aan dat de grens van het maatschappelijk betamelijke bij de ‘de-risking’ praktijken door banken is bereikt.

15 april 2021

Even FATF is aware of the major flaws in its AML-standards – mitigation of harmful consequences

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Even FATF is aware of the major flaws in its AML-standards. In February the organisation started a project to study and mitigate the harmful consequences of the FATF Standards. Readers are invited to submit contributions, preferably before 21 April 2021.

The FATF article:

Mitigating the Unintended Consequences of the FATF Standards
In February 2021, the Financial Action Task Force (FATF) launched a new project to study and mitigate the unintended consequences resulting from the incorrect implementation of the FATF Standards.

The project will focus on four main areas:

  • De-risking, or the loss or limitation of access to financial services. This practice has affected non-profit organisations (NPOs), money value transfer service providers, and correspondent banking relationships, in particular;
  • Financial exclusion, a phenomenon whereby individuals are excluded from the formal financial system and denied access to basic financial services;
  • Suppression of NPOs or the NPO sector as a whole through non-implementation of the FATF’s risk-based approach;
  • Threats to fundamental human rights stemming from the misuse of the FATF Standards or AML/CFT assessment processes to enact, justify, or implement laws, which may violate rights such as due process or the right to a fair trial.

The FATF will conduct the project in two phases:

Phase One: research and engagement. The project team will analyse these unintended consequences resulting from the misuse of the FATF’s Standards on preventing and combating money laundering and the financing of terrorism. This work will draw on the knowledge and experiences of members of the FATF’s Global Network of 205 jurisdictions, its observers, and outside stakeholders.

Phase Two: solutions. The second phase will develop options the FATF could consider to prevent and mitigate these unintended consequences.

The FATF welcomes input to inform this project, including, for example: scholarly research; industry and civil society perspectives; and documented instances of unintended consequences. Information may be sent to pscf@fatf-gafi.org. While contributions are welcome for the duration of the project, they would be most relevant for Phase One if submitted on or before 20 April 2021.

This is not an investigative endeavour, but an opportunity to study trends and propose solutions. Any information provided to the FATF Secretariat will be shared with the project team and the source will be identified. Depending on the volume of input, we may not be able to follow up on each suggestion for engagement, nor are we able to provide feedback about how, or if, information received is used.

Also available
Atténuer les conséquences imprévues des normes du GAFI

 

Necessity of supervision and counterbalance.
Of course this is not enough. An undemocratic body like FATF should not draft regulations that have consequences for every citizen in the world. The concepts FATF has developed are fundamentally flawed and have to be replaced before more damage is done.

23 maart 2021

The EBA takes steps to address ‘de-risking’ practices by European banks | AML

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

On 22 March the European Banking Authority (EBA) informed the public that it is taking steps to address inappropriate de-risking practices by banks. One of the sectors that is harmed by these practices, is the trust offices (trustkantoren) sector in the Netherlands.

The announcement by EBA:

The EBA takes steps to address ‘de-risking’ practices
22 March 2021

The European Banking Authority (EBA) published this month three regulatory instruments to address de-risking practices based on evidence gathered in its call for input. The instruments clarify that compliance with anti-money and countering terrorist financing (AML/CTF) obligations in EU law does not require financial institutions to refuse, or terminate, business relationships with entire categories of customers that they consider to present a higher ML/TF risk. In these documents the EBA also set out steps that financial institutions and competent authorities should take to manage risks associated with individual business relationships in an effective manner.

De-risking refers to decisions taken by financial institutions not to provide services to customers in certain risk categories. This can leave customers without access to the financial system. De-risking can be a legitimate risk management tool in some cases but it can also be a sign of ineffective ML/TF risk management, with severe consequences.

The EBA referred to particular aspects of de-risking in its previous work, such as in the Opinion in 2016 to mitigate risks of financial exclusion of asylum seekers in situations where they were unable to provide the standard Customer Due Diligence documentation. However, it has become apparent that more comprehensive action is needed to address unwarranted de-risking, given its impact on consumers and competition in the single market. In May 2020, the EBA therefore launched a Call for Input to the wider public so as to better understand the drivers, scale and the impact of de-risking across the EU. The EBA subsequently assessed the extensive feedback received and, issued three legal instruments this month to address this issue.

First, the EBA published its 2021 Opinion on ML/TF risks in the EU financial sector, in which it observes that de-risking is a continuing trend that has implications from an ML/TF risk, consumer protection and financial stability point of view and sets out a number of actions the competent authorities should take to understand the drivers, scale and impact of de-risking in their sectors.

Secondly, the EBA issued its revised ML/TF Risk Factors Guidelines, which clarify that the application of a risk-based approach to AML/CFT does not require financial institutions to refuse, or terminate, business relationships with entire categories of customers that are considered to present higher ML/TF risk. Instead, the Guidelines provide guidance on the steps financial institutions should take effectively to manage ML/TF risks associated with individual business relationships.

Finally, the EBA launched a public consultation on changes to its existing Guidelines on risk-based AML/CFT supervision. The proposed Guidelines require competent authorities to take stock of the extent of de-risking in their jurisdiction and address de-risking in their ML/TF risk assessments. The proposed Guidelines also require competent authorities to pay particular attention to the way financial institutions manage ML/TF risks and encourage them to engage with their sectors to ensure that financial institutions have a good understanding of the regulatory expectations of how ML/TF risks should be managed.

Throughout the remainder of this year, the EBA will continue to monitor and assess the scale and impact of, as well as the reasons for, de-risking, and consider the extent to which the current legal and regulatory framework is sufficient to address the issues associated with de-risking.

Legal basis

The EBA is carrying out its work on de-risking to fulfil its mandates to lead, coordinate and monitor the EU financial sector’s fight against ML/TF, to contribute to the protection of consumers across the EU, and to bring about supervisory convergence in the implementation of the competition enhancing objective of PSD2.

 

Links

 

All posts on this blog on de-risking and ‘dienstweigering banken’.

7 januari 2021

ING mocht rekening trustkantoor niet sluiten

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De uitspraak van de kort geding rechter van de Rechtbank Amsterdam inzake een trustkantoor bij wie ING Bank de rekening had opgezegd, is op rechtspraak.nl gepubliceerd.

Kern: de voorzieningenrechter schort de sluiting van de rekening op in afwachting van een bodemprocedure over de vraag of ING Bank gerechtigd is tot de algemene beleidswijziging op grond waarvan alle trustkantoren de deur wordt gewezen.

Uit de overwegingen:

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat ING op grond van de artikelen 35 van de Algemene Bankvoorwaarden en 7.3 van de Voorwaarden Zakelijke Rekening bevoegd is de bankrelatie met CIS op te zeggen.

4.3. De vraag in dit kort geding is of het gebruikmaken door ING van deze contractuele opzeggingsbevoegdheid, gelet op alle omstandigheden van het geval, in strijd is met haar zorgplicht van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie artikel 6:248 lid 2 BW en het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, ING/De Keijzer). Volgens CIS is dat het geval, volgens ING niet.

4.4. Op grond van de in artikel 2 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden neergelegde zorgplicht dient ING bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van haar cliënten rekening te houden. Uitgangspunt is dat het voor CIS van wezenlijk belang is dat zij toegang heeft tot het bancaire systeem. Het gaat hier niet om een kredietrelatie, maar om het hebben van een bankrekening. Elke (rechts)persoon die legale activiteiten ontplooit moet in beginsel toegang hebben tot het betalingsverkeer en daarvoor is een bankrekening nu eenmaal vereist.

4.5. Anderzijds komt gewicht toe aan de verplichting van CIS om ingevolge artikel 2 lid 2 van de Algemene Bankvoorwaarden rekening te houden met de belangen van ING, zoals het kunnen voldoen aan haar verplichtingen jegens toezichthouders op grond van (onder meer) de Wet toezicht trustkantoren 2018 en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terroristische activiteiten (Wwft). De maatschappelijke positie van banken brengt mee dat van hen de grootst mogelijke integriteit wordt verwacht. Daarnaast kunnen financiële en andere bedrijfsmatige belangen van de bank een rol spelen.

4.6. CIS heeft gesteld dat de opzegging grote gevolgen voor haar heeft. Ondanks diverse pogingen heeft zij niet elders een bankrekening kunnen openen. Als ING de relatie niet voortzet kan zij niet meer deelnemen aan het betalingsverkeer, waardoor zij haar onderneming niet meer kan voortzetten. ING heeft betwist dat CIS zich voldoende heeft ingespannen om alternatieven te vinden, bijvoorbeeld door zich te wenden tot buitenlandse banken die actief zijn in Nederland.

4.7. In dit kort geding heeft CIS voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat het in het algemeen voor trustkantoren in Nederland steeds moeilijker is geworden om een bankrekening te openen. Zij heeft meerdere keren (aantoonbaar) nul op het rekest kregen. Ook ING heeft CIS desgevraagd niet kunnen wijzen op een Nederlandse of buitenlandse bank waar CIS een bankrekening zou kunnen openen.

4.8. Verder staat vast dat CIS beschikt over een vergunning van DNB. ING heeft erkend dat zij aan de zijde van CIS nooit een risico op witwassen of terrorisme financiering heeft kunnen vaststellen. Ook overigens heeft ING de stelling van CIS dat zij sinds het aangaan van de relatie op geen enkele wijze jegens ING tekort is geschoten, niet weersproken. In concreto is dus op dit moment geen sprake van onzorgvuldigheden of tekortkomingen in de bedrijfsvoering van CIS die integriteitsrisico’s met zich mee zouden brengen. Evenmin is gebleken dat CIS zich niet zou houden aan bestaande wet- en regelgeving, waardoor ING mogelijk in de problemen zou kunnen komen. Ook staat vast dat CIS in 2011 en in 2017 het klantacceptatieproces van ING heeft doorstaan. Voorshands loopt ING dan ook een gering risico als de bankrelatie nog enige tijd zou doorlopen.

4.9.

De gronden die ING heeft aangevoerd voor de beëindiging van de bankrelatie zijn, zoals gezegd, niet specifiek gebaseerd op de handel en wandel van CIS, maar op een algemene beleidswijziging die inhoudt dat ING niet langer zaken wenst te doen met trustkantoren. Dit type dienstverlening brengt inherent een verhoogd integriteitsrisico met zich mee en dit risico alsmede het risico op reputatieschade dient in algemene zin te worden beperkt, aldus ING. Voortzetting van de dienstverlening aan trustkantoren zou volgens ING daarnaast onaanvaardbaar hoge kosten voor haar meebrengen.

4.10. Op zichzelf staat het een bank vrij haar beleid met betrekking tot het accepteren van cliënten te wijzigen. Bij de wijze waarop daaraan in een concreet geval uitvoering wordt gegeven, geldt wel de maatstaf als weergegeven onder 4.3 en 4.4 van dit vonnis. De wens van ING om integriteitsrisico’s zoveel mogelijk uit te sluiten is legitiem, maar in de gegeven omstandigheden levert deze wens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een voldoende grond op voor opzegging van de bankrelatie met de door ING in acht genomen termijnen.

4.11. Van belang daarbij is dat ING de dienstverlening aan CIS in 2017 na onderzoek nog heeft uitgebreid. Tevens is hierbij van belang dat aannemelijk is dat de opzeggingsbrief van 12 december 2019 CIS niet heeft bereikt.

4.12. De stelling van ING dat voortzetting van de bankrelatie met CIS onevenredig hoge kosten met zich mee zou brengen heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Bovendien wegen mogelijke extra kosten niet op tegen het belang van CIS bij voorlopige voortzetting van de relatie, te meer nu zij heeft aangeboden (redelijke) extra kosten voor haar rekening te nemen.

4.13. Samengevat luidt de conclusie dat CIS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kans groot is dat beëindiging van de bankrelatie ertoe zal leiden dat zij haar onderneming niet langer kan uitoefenen, terwijl zij op geen enkele wijze tekort is geschoten jegens ING en er geen concrete aanwijzingen bestaan dat zij een integriteitsrisico vormt voor ING en/of dat ING daardoor voor onevenredig hoge kosten wordt geplaatst. Het belang van ING bij een beëindiging van de relatie met CIS is dus relatief beperkt.

4.14. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden en na afweging van de betrokken belangen, wordt geoordeeld dat CIS in ieder geval de uitkomst van de bodemprocedure moet kunnen afwachten. In een bodemprocedure kan, anders dan in een kort geding, een principieel oordeel worden verkregen over de vraag of en hoe ING als een van de grootbanken in Nederland een gehele sector (in dit geval de sector van trustkantoren) van haar dienstverlening kan uitsluiten. De relatie met ING moet worden voortgezet totdat die uitkomst er is, op voorwaarde dat CIS de bodemprocedure binnen één maand na heden aanhangig maakt. De meer subsidiaire vordering zal in die zin worden toegewezen. Mede gelet op het belang van ING om in beginsel haar eigen beleid te mogen bepalen, kan niet van haar worden verwacht dat zij de overeenkomst met CIS oneindig voortzet, zoals primair gevorderd. De subsidiaire vordering (voortzetting tot een andere, respectabele bank uit de SEPA-zone is gevonden) is te vaag en zal enkel leiden tot executiegeschillen. De subsidiaire vordering is dus evenmin toewijsbaar.

4.15. ING heeft terecht bezwaar gemaakt tegen de in het petitum opgenomen zinsnede “onder dezelfde voorwaarden als tot 1 oktober 2020” omdat dit een redelijke wijziging van de algemene voorwaarden onmogelijk zou maken. ING kan niet worden verplicht de algemene voorwaarden te “bevriezen”, te meer nu zij op grond van de algemene voorwaarden gerechtigd is die voorwaarden eenzijdig te wijzigen.

4.16.  Nu ING heeft toegezegd dat zij vrijwillig aan een veroordeling zal voldoen en er geen reden is om deze toezegging in twijfel te trekken, is het opleggen van dwangsommen niet nodig.

 

De beslissing luidt dat de bank wordt geboden de dienstverlening aan het trustkantoor dient voor te zetten totdat de bodemrechter in een door het trustkantoor aanhangig te maken bodemprocedure vonnis heeft gewezen. De procedure moet binnen één maand na het vonnis aanhangig worden gemaakt.

29 oktober 2020

Disproportionele zorgplicht

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In antwoord op vragen uit de Tweede Kamer over het de-risken door banken, deelde de Minister van Financiën mee: “Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld“. Dit is niet waar: in december 2019 heeft een Nederlandse bank alle bankrekeningen van trustkantoren opgezegd, iets wat aan DNB is bekend gemaakt en daarom bij het Ministerie van Financiën bekend zou moeten zijn. Ook de overige antwoorden geven weinig hoop.

Het Ministerie van Financiën sluit de ogen voor het feit dat de witwasbestrijding volledig uit de hand is gelopen.

 

Disproportionele zorgplicht
Harry Veenendaal maakte in de laatste Advocatenblad gehakt van de privatisering van de criminaliteitsbestrijding in ‘Koekoek, bent u er nog?’, hij schrijft onder meer:

Ook kunnen serieuze vraagtekens worden gezet bij de disproportionele zorgplicht die door banken aan ondernemingen worden opgelegd. En gaan we werkelijk naar een systeem waarbij ondernemingen op basis van een naam die Arabisch of Russisch klinkt een nadere onderzoeksplicht hebben? Iemand weleens van etnisch profileren gehoord? Koekoek, bent u er nog?

Wie met banken praat, constateert dat ook zij gefrustreerd zijn om als vijfde kolonne van het toezicht te worden ingezet.

 

De antwoorden
Onderstaand een gedeelte van de beantwoording, belangrijke passages zijn door mij vet gemaakt.

 

Vraag 1
Hebt u kennisgenomen van het artikel ‘Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten’?

Antwoord 1
Ja.

Vraag 2
Herkent u het geschetste probleem? Welke categorieën ondernemingen en instellingen in Nederland worden meer dan gemiddeld geweigerd als klant door financiële instellingen? Hoe lang moet een startende onderneming in Nederland gemiddeld wachten bij het openen van een bankrekening? Wat betekent dit voor het Nederlandse vestigingsklimaat?

Antwoord 2
Een belangrijk onderdeel van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is dat instellingen verplicht zijn om een inschatting te maken van het risico op witwassen of terrorismefinanciering dat een klantrelatie met zich mee brengt, en voldoende maatregelen moeten nemen om dat risico te mitigeren. Indien er sprake is van een onacceptabel risico of indien het cliëntenonderzoek niet kan worden voltooid, dient de instelling de cliëntrelatie niet aan te gaan, dan wel te verbreken. Het in het artikel aangehaalde onderzoek van de European Banking Authority (EBA) richt zich op situaties waarin instellingen ervoor kiezen om risico’s te vermijden, bijvoorbeeld door vooraf te besluiten om aan bepaalde klanten of sectoren geen diensten te verlenen. Er wordt dan gesproken over ‘de-risking’. Van de-risking kan ook sprake zijn als instellingen afscheid nemen van bepaalde bestaande klanten of sectoren omdat zij die een te hoog risicoprofiel toedichten. Wanneer de-risking op te grote schaal optreedt dan zou dit tot uitsluiting van bepaalde groepen kunnen leiden.

Signalen van de-risking door banken zijn mij bekend en het fenomeen is ook aan de orde gekomen in gesprekken met de Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB). Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld. Bij lopende klantrelaties geldt dat de bank bij de opzegging van bankrekeningen moet voldoen aan de wet- en regelgeving en de jurisprudentie die op dit gebied bestaat. Dit houdt onder andere in dat de bank rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de klant bij voortzetting van de dienstverlening. Ook staat in artikel 2 lid 1 van de algemene bankvoorwaarden (ABV) dat de bank bij opzegging van een rekening een zorgplicht heeft en deze jegens de klant in acht dient te nemen. Deze zorgplicht wordt in de jurisprudentie gespecificeerd.

Het openen van een rekening voor een startende onderneming in Nederland duurt in beginsel kort. Volgens de NVB geldt voor het merendeel van de startende ondernemingen die als laag risico worden geclassificeerd dat de bankrekening vlot kan worden geopend (vaak binnen een week). Als de aanvraag complexer is of een klant een hoger risicoprofiel heeft kan het openen van een rekening langer duren. In het kader van het vestigingsklimaat is het onder andere van belang dat ondernemers die zich in Nederland willen vestigen duidelijkheid hebben over de informatie die vereist is om een bankrekening te kunnen openen. Voor buitenlandse ondernemers kan het orange carpet programma duidelijkheid geven over de aanvraag van een betaalrekening. [1] Dit programma biedt buitenlandse ondernemers hulp bij het verkrijgen van een visum om zo hun onderneming te kunnen starten in Nederland.

Vraag 3
Herinnert u zich de waarschuwingen uit de Tweede Kamer voor de continuïteit van de bancaire dienstverlening, geuit bij het debat over de wijziging vierde anti-witwasrichtlijn op 3 december 2019, en uw toezegging dit punt mee te nemen in een evaluatie? Wanneer bent u van plan die evaluatie uit te voeren?

Antwoord 3
Ja, in het debat heb ik met uw Kamer gesproken over de continuïteit van de bancaire dienstverlening voor verschillende groepen zoals politiek prominente personen (PEP’s). Bij de behandeling van de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn heb ik de Eerste Kamer toegezegd om de wet binnen drie jaar na inwerkingtreding te evalueren. In het kader van die evaluatie wordt de invloed van verscherpt cliëntenonderzoek, in bijzonder bij PEP’s, op cliëntacceptatie meegenomen. De voorbereidingen voor de evaluatie vinden op dit moment plaats en de uitkomsten worden medio 2021 met beide Kamers gedeeld.

(…)

Vraag 7
Wat gaat u doen om het proces van ‘onboarding’ voor klant én bank te vergemakkelijken? Wat gaat u doen om te voorkomen dat klanten worden geweigerd omdat financiële dienstverleners opzien tegen de administratieve rompslomp?

Antwoord 7
In het plan van aanpak witwassen heb ik aangekondigd de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen private partijen te willen verbeteren. [9] Met het in het antwoord op vraag 4 bedoelde wetsvoorstel plan van aanpak witwassen wordt beoogd het delen van informatie over klanten met een hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering te bevorderen. Het beoordelen van het risicoprofiel van de klant kan aanzienlijk worden verbeterd als instellingen gebruik kunnen maken van informatie over klanten met een hoog risico die al vergaard is door een andere dienstverlener. Dit zal ook het proces voor klanten vergemakkelijken, ook als zij door een instelling als hoog risico worden geclassificeerd.

1 https://business.gov.nl/starting-your-business/launching-an-innovative-startup/how-to-set-up-a-startup-business-with-the-orange-carpet-startup-package/?gclid=EAIaIQobChMIgcXwtc-g7AIVD9d3Ch19pw3bEAAYASAAEgKTDfD_BwE.
(…)
9 Kamerstukken II, 2018/2019, 31477, nr. 41.

4 september 2020

Opinie: poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag verscheen in het FD de opinie van Michiel Dill van Clavis onder de titel “Poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken“. Dill toont begrip voor de positie van banken en bekritiseert het ontbreken van samenwerking tussen poortwachters onderling. Hij wil niet wachten op de uitkomsten van het EBA-onderzoek:

Dat de EBA nu zaken onderzoekt is goed, maar het duurt lang voordat er langs die weg een andere aanpak is geformuleerd. Het is gewenst dat de banken inclusief De Nederlandsche Bank als toezichthouder een aanpak formuleren die het hoofddoel realiseert, de economische schade stopt en het voor banken aantrekkelijker maakt om het risico te beheersen in plaats van uit te sluiten.

Helder moet zijn dat er geen enkele ruimte is voor witwassen, belastingontduiking of terrorismefinanciering. Maar daar begint het pas. Ook schadelijke activiteiten als agressieve belastingplanning moeten worden bestreden. Dat lukt alleen als poortwachters en toezichthouders samen optrekken.

3 september 2020

FD: Europese Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag is voorpaginanieuws bij het FD dat EBA zich zorgen maakt over de omgang door banken met de antiwitwasregels, lees Europese Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten door Rutger Betlem en Johan Leupen.

De praktijk leert dat ondernemers en organisaties terughoudend zijn met het uiten van kritiek op banken, in de vrees de relatie met de banken te schaden. Gevolg daarvan is dat de banken te weinig tegenspraak krijgen. Het is belangrijk dat die tegenspraak er wel komt, zodat banken hun werkwijze kunnen verbeteren en discriminatie kunnen voorkomen. Verder is het van belang dat de overheden worden aangesproken op onvolkomenheden in de regelgeving.

Het zou goed zijn als branche-organisaties van ondernemingen dit onderwerp op hun agenda’s zouden zetten.

Ook voor consumenten is de-risking belangrijk. Zo zijn Nederlandse banken niet happig op het accepteren van mensen die belastingplichtig zijn in de Verenigde Staten en hebben banken de rekeningen opgezegd van Nederlanders die niet in de EU wonen.

Doe mee aan de consultatie!
Al eerder kondigde ik hier de consultatie van EBA over de-risking aan. Ik roep iedereen op om de ervaringen met banken bij EBA te melden. De consultatie loopt tot en met 11 september aanstaande.

12 augustus 2020

De-risking door banken [2]

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Eerder meldde ik de FD-artikelen over opzegging door banken van bankrekeningen. Inmiddels verschenen in dezelfde krant:

10 augustus 2020

De-risking door banken

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De de-risking praktijken van banken hebben de voorpagina van het FD gehaald: Witwascontroles monden uit in juridische strijd om bankrekening. Een tweede artikel in hetzelfde nummer heeft als kop: Saunaclub tot opticien vecht gesloten bankrekening aan.

Intussen wordt geroepen door fatsoensrakkers dat de koppen van de managers van de grootbanken figuurlijk moeten worden afgehakt, een onzorgvuldige praktijk waartegen het FD waarschuwt in het commentaar Hoofd koel houden in witwaszaak ABN Amro.

Laten we hopen dat het gezond verstand terugkeert in de witwasbestrijding.

16 juni 2020

Consultation by the European Bank Authority on de-risking by financial institutions

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Currently it is a common practice of Dutch banks to refuse certain groups of companies or organisations, claiming that these groups have a risk profile that is ‘too high’ for the risk appetite of the bank. The clients are not consulted by the bank on the alleged risk profile and in the Netherlands there is no discussion on the harmful practices of banks. Some companies and organisations meet a lot of difficulties to find a bank. This practice of refusing certain clients, that has nothing to do with criminal acts of these (future) clients, is called ‘de-risking’. The theme was already highlighted by MONEYVAL (read this post). I am following it for a time, read these posts.

Now the topic seems to have reached the desks of the European Banking Authority (EBA), the European supervisor of banks. On 15 June 2020 EBA issued a call for “input to understand the scale and drivers of ‘de-risking‘ at EU level and its impact on customers of financial institutions“, read this announcement:

EBA calls for input to understand impact of de-risking on financial institutions and customers
15 June 2020

The European Banking Authority (EBA) issued today a call for input to understand the scale and drivers of ‘de-risking‘ at EU level and its impact on customers. This call, which forms part of the EBA’s work to lead, coordinate and monitor the EU financial sector’s AML/CFT efforts, aims primarily to understand why financial institutions choose to de-risk instead of managing the risks associated with certain sectors or customers. This call for input is of interest to stakeholders across the financial sector and its users, as the EBA wants to hear from all groups affected by de-risking. The call for input runs until 11 September 2020.

To manage customers‘ profiles associated with higher money laundering and terrorist financing (ML/TF) risks, financial institutions may decide not to service a particular customer or category of customers. This is referred to as ‘de-risking‘, and affects both financial institutions and its users. De-risking affects particular sectors and customers across the EU, such as banks engaged in correspondent banking relationships, payment institutions and NGOs.

Given the variety of institutions and customers affected by de-risking and the different degree at which Member States are exposed to this phenomenon, the EBA is reaching out to stakeholders across the financial sector and its users to hear from their experiences.

Responses to this call will inform the EBA 2021 Opinion on ML/TF risks and potentially other policy outputs.

Process
The contributions to the call for input can be submitted by clicking on the “send your comments” button on the EBA’s dedicated webpage. All contributions received will be published, unless requested otherwise. The call for input is open until 6 p.m. CET on 11 September 2020.

Legal Basis
The EBA is mandated under Art. 6(5) of Directive (EU) 2015/849 to develop a biennial Opinion on the risks of money laundering and terrorist financing affecting the Union’s financial sector. The EBA also has a legal mandate to lead, coordinate and monitor the financial sector’s fight against ML/TF across the EU. [For more information, check the factsheet]

Links
Call for input on ‘de-risking’ and its impact on access to financial services
Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism

 

Hopefully a discussion on the harmful de-risking practices of banks and other institutions is started.

 

This post was originally written for my general blog.

%d bloggers liken dit: