15 september 2020

Het trustkantoor en het rechtspersonenrecht

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Hoe belangrijk het is dat trustkantoren hun rol als statutair bestuurder serieus nemen, blijkt uit een groot aantal rechterlijke uitspraken, ook weer uit een recente uitspraak van Gerechtshof Amsterdam. In de uitspraak gewezen in een Cancun-zaak, waarbij een trustkantoor betrokken was werd het trustkantoor beschuldigd van onbehoorlijk bestuur. De vorderingen van de wederpartij waren door de rechtbank afgewezen, die het opnieuw probeerde in hoger beroep, maar ook daar mislukte de procedure.

Het hof gaf in overweging 3.9. aan dat voor het trustkantoor (Equity Trust) de normale principes van het rechtspersonenrecht gelden:

3.9. Het hof stelt voorop dat bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 (oud) BW, waarbij – zoals hier, gelet op de inhoud van de verwijten van Cancun II aan Equity Trust – de algemene gang van zaken aan de orde is, geldt dat indien het bestuur of een bestuur-der door de vennootschap vanwege zijn taakvervulling een ernstig verwijt te maken valt, álle bestuurders (collectief) jegens haar aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur, behoudens individuele disculpatie. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het bestuur alsmede elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht op wiens voordracht een bestuurder is benoemd. De omstandigheid dat Equity Trust een trustkantoor is, maakt in beginsel niet dat aan haar taakuitoefening lichtere of andere eisen dienen te worden gesteld.
Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid brengt voorts niet zonder meer mee dat Equity Trust aansprakelijk is jegens Cancun II ex artikel 2:9 (oud) BW (of uit hoofde van de managementovereenkomst) of dat dit voorshands moet worden aangenomen. Dit wordt niet anders doordat de Ondernemingskamer Equity Trust en haar medebestuurders op de voet van artikel 2:354 BW in de kosten van het onderzoek heeft veroordeeld. (…)

Vervolgens bespreekt het hof de feiten en komt het tot de conclusie dat geen sprake is van een ernstig verwijt of schending van de managementovereenkomst.

4 september 2020

Mag een bank het cliëntenonderzoek naar een accountant, belastingadviseur of notaris verleggen? | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Lezers van dit blog attendeer ik op het bericht Mag een bank het cliëntenonderzoek naar een accountant, belastingadviseur of notaris verleggen? dat ik op het ondernemingsrechtweblog publiceerde.

Tags:
4 september 2020

Opinie: poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag verscheen in het FD de opinie van Michiel Dill van Clavis onder de titel “Poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken“. Dill toont begrip voor de positie van banken en bekritiseert het ontbreken van samenwerking tussen poortwachters onderling. Hij wil niet wachten op de uitkomsten van het EBA-onderzoek:

Dat de EBA nu zaken onderzoekt is goed, maar het duurt lang voordat er langs die weg een andere aanpak is geformuleerd. Het is gewenst dat de banken inclusief De Nederlandsche Bank als toezichthouder een aanpak formuleren die het hoofddoel realiseert, de economische schade stopt en het voor banken aantrekkelijker maakt om het risico te beheersen in plaats van uit te sluiten.

Helder moet zijn dat er geen enkele ruimte is voor witwassen, belastingontduiking of terrorismefinanciering. Maar daar begint het pas. Ook schadelijke activiteiten als agressieve belastingplanning moeten worden bestreden. Dat lukt alleen als poortwachters en toezichthouders samen optrekken.

3 september 2020

FD: Europese Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag is voorpaginanieuws bij het FD dat EBA zich zorgen maakt over de omgang door banken met de antiwitwasregels, lees Europese Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten door Rutger Betlem en Johan Leupen.

De praktijk leert dat ondernemers en organisaties terughoudend zijn met het uiten van kritiek op banken, in de vrees de relatie met de banken te schaden. Gevolg daarvan is dat de banken te weinig tegenspraak krijgen. Het is belangrijk dat die tegenspraak er wel komt, zodat banken hun werkwijze kunnen verbeteren en discriminatie kunnen voorkomen. Verder is het van belang dat de overheden worden aangesproken op onvolkomenheden in de regelgeving.

Het zou goed zijn als branche-organisaties van ondernemingen dit onderwerp op hun agenda’s zouden zetten.

Ook voor consumenten is de-risking belangrijk. Zo zijn Nederlandse banken niet happig op het accepteren van mensen die belastingplichtig zijn in de Verenigde Staten en hebben banken de rekeningen opgezegd van Nederlanders die niet in de EU wonen.

Doe mee aan de consultatie!
Al eerder kondigde ik hier de consultatie van EBA over de-risking aan. Ik roep iedereen op om de ervaringen met banken bij EBA te melden. De consultatie loopt tot en met 11 september aanstaande.

20 augustus 2020

Uitspraak rechtbank Rotterdam 30 juli 2020 [2]

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De weinig opzienbarende uitspraak die ik gisteren besprak, is door het FD aangegrepen voor een mooi anti-trustkantoren verhaal onder de kop “DNB boekt belangrijke winst bij aanpak trustkantoren“. Het enige teleurstellende is dat trustkantoren nog niet zijn uitgeroeid, zo kan uit het artikel worden afgeleid, want al hebben veel trustkantoren hun vergunning ingeleverd, er zijn er nog steeds minder dan honderd, en het aantal doelvennootschappen is met een derde gedaald. Dat laatste kan ook andere oorzaken hebben, zoals het verslechterde klimaat voor ondernemingen in Nederland.

Het FD schrijft over vermoedens van fiscale fraude door de beleidsbepaler van het trustkantoor. Als een beleidsbepaler niet integer is heeft dat consequenties voor het trustkantoor, maar als zodanig kan dat bij alle bestuurders en aandeelhouders van rechtspersonen voorkomen. Het is niet uniek voor trustkantoren.

18 augustus 2020

Trustkantoor met vaste notaris | uitspraak rechtbank Rotterdam 30 juli 2020

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 30 juli jl. deed de rechtbank Rotterdam uitspraak inzake een trustkantoor dat bezwaar maakte tegen intrekking van de vergunning.

Bezwaar tegen intrekking was logischerwijs heilloos omdat het kantoor te maken kreeg met een FIOD-inval, haar fiscale verplichtingen niet nakwam en geen of of onvoldoende medewerking aan de Belastingdienst verleende. Voorts waren een aantal formele verplichtingen uit de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) niet nageleefd (*1). Dat de beschuldigingen voldoende zijn onderbouwd door DNB, is genoeg voor intrekking.

Het lijkt er op dat de fiscale troebelen het trustkantoor zelf betreffen en niet door het trustkantoor bestuurde rechtspersonen (doelvennootschappen).

Bijzondere rol notaris
De uitspraak is opmerkelijk vanwege de daarin beschreven rol van een notaris: in paragraaf 1.1 staat dat de Wtt-vergunning mede is verleend

op basis van de verklaring van [naam] dat hij nauw samenwerkt met zijn vaste notaris, die [eiseres 1] zal ondersteunen bij de identificatie en verificatie van cliënten en de ‘ultimate beneficial owners’

Ik vraag me af of de regelgeving voor notarissen wel een dergelijke nauwe verbondenheid met een trustkantoor toetstaat. En het is vreemd dat een Wtt-vergunning gebaseerd zou mogen worden op een zakelijke relatie met een notaris.

Het samenwerken met een verkeerde notaris, wordt door DNB als afzonderlijk gebrek verweten, aldus paragraaf 5.3 sub 8) van de uitspraak. Waarom een dergelijke samenwerking in strijd is met de Wtt en/of de Rib, is mij een raadsel. Mij lijkt dat het niet correct identificeren/verifiëren en niet-naleving van andere op de Wtt gebaseerde gebaseerde verplichtingen klachtwaardig zijn, respectievelijk reden kunnen zijn voor intrekking van een vergunning. De keuze van een ‘foute’ leverancier lijkt me meer een omstandigheid te zijn die wijst op niet naleving van Wtt-verplichtingen.

 

(*1) SIRA en procedurehandboek voldeden niet aan de eisen, compliancefunctie voldeed niet aan de eisen, auditfunctie was niet ingevuld, “Onvoldoende is gewaarborgd dat adequaat voortdurend cliëntonderzoek en adequate transactiemonitoring plaatsvindt” (niet duidelijk is waarom niet) en wijzigingen in antecedenten waren niet (tijdig) gemeld.

(*2) De notaris is later geschorst, zie laatste alinea paragraaf 2.1.1. en paragraaf 5.3 sub 8).

 


Aanvulling 4 september 2020
Dat een strafrechtelijke veroordeling niet hoeft te worden afgewacht volgt ook uit de uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 19 mei 2004, die pas op 9 juli jl. werd gepubliceerd.

Tags:
12 augustus 2020

De-risking door banken [2]

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Eerder meldde ik de FD-artikelen over opzegging door banken van bankrekeningen. Inmiddels verschenen in dezelfde krant:

10 augustus 2020

De-risking door banken

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De de-risking praktijken van banken hebben de voorpagina van het FD gehaald: Witwascontroles monden uit in juridische strijd om bankrekening. Een tweede artikel in hetzelfde nummer heeft als kop: Saunaclub tot opticien vecht gesloten bankrekening aan.

Intussen wordt geroepen door fatsoensrakkers dat de koppen van de managers van de grootbanken figuurlijk moeten worden afgehakt, een onzorgvuldige praktijk waartegen het FD waarschuwt in het commentaar Hoofd koel houden in witwaszaak ABN Amro.

Laten we hopen dat het gezond verstand terugkeert in de witwasbestrijding.

24 juli 2020

Trustbazen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Een nieuw dieptepunt in de journalistiek is het artikel Nederlandse trustbazen en notarissen waren cruciaal in Braziliaans bedrog, geschreven door Jeroen Wester voor het NRC. Tegen dergelijke journalistieke marketing kunnen nette mensen niet op. Met ongenuanceerde teksten als “Trustkantoren weten hoe je de geursporen van geld uitwist“. Net alsof alle trustkantoren criminelen zijn.

Er wordt geschreven [*] dat het vermeende criminele gebeuren mogelijk zou zijn door de rol van notarissen, die het criminele gebeuren – zo wordt gesuggereerd – hadden moeten ontdekken en melden aan FIU-Nederland. Enige onderbouwing daarvan ontbreekt, zodat de notarissen ten onrechte prominent in de kop van het artikel staan.

Het is te hopen dat de feiten in het verhaal over het criminele circuit en de betrokkenheid van de mensen van trustkantoren kloppen, want ook journalisten maken fouten. En de bron, ICIJ, is niet brandschoon.

Het is een lekker vet verhaal. Dus de auteur kan tevreden zijn.

 

Ter zijde: onderzoeksjournalistiek is een lucratieve business, waarbij het belangrijk is om in beeld te blijven. Vandaar dat de schandalen elkaar gedoseerd opvolgen.

 

[*] Er staat:

Mede mogelijk door notarissen
De steekpenningenadministratie van Odebrecht reikt in Nederland verder dan alleen de trustkantoren en de stromannen. Nederlandse notarissen spelen een belangrijke rol bij het mogelijk maken van het smeergeldsysteem. Notarissen dienen als poortwachters om de samenleving te beschermen tegen witwaspraktijken en na te gaan wie hun cliënten zijn en wat de herkomst van gelden is. Ongebruikelijke transacties moeten zij melden.

Meer staat er niet over de notarissen. Tja, de journalist weet niet af van de Wtt 2018 en de Wwft die gelden voor de door hem beschreven trustkantoren.

Tags: ,
22 juli 2020

De bekwaamheid van de ubo van het trustkantoor, de crypto-aanbieder en de wisselinstelling | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 15 juli jl. werden de antwoorden van de de Minister van Financiën gepubliceerd inzake het nieuwste Wwft-wijzigingsvoorstel, dat voor trustkantoren relevant is omdat voorgesteld wordt de ubo’s van trustkantoren te toetsen.

Paragraaf 1 van de nota naar aanleiding van het verslag geeft een mooi beeld van de juridische puinhoop die het financiële ministerie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) heeft gemaakt, waarbij men zich achter Europa probeert te verschuilen.

In paragraaf 3 van de nota wordt op de administratieve lasten, nalevingskosten en toezichtlasten ingegaan, die zoals bij alle witwasbestrijdingsregelgeving aanzienlijk en niet-proportioneel zullen zijn.

De bekwaamheid van de ubo
Het hoogtepunt is in paragraaf 2 van de nota te vinden.

In die paragraaf wordt het fascinerende thema van de de toetsing van de uiteindelijk belanghebbenden (ubo’s) van trustkantoren, crypto-aanbieders en wisselinstellingen besproken. Interessant is dat niet alleen wordt getoetst op betrouwbaarheid, maar ook op ‘bekwaamheid‘, wat vreemd is voor iemand die geen beleidsbepaler of statutair bestuurder is. In de tekst over die bekwaamheid worden er omstandigheden bij gehaald die irrelevant zijn voor het zijn van ubo:

De beoordeling of een uiteindelijk belanghebbende voldoende bekwaam is, vindt grotendeels plaats aan de hand van de eerdere ervaringen die de uiteindelijk belanghebbende heeft met het zijn van uiteindelijk belanghebbende van andere entiteiten, het investeringsverleden van de uiteindelijk belanghebbende, zijn of haar curriculum vitae, en zijn of haar ervaring met trustkantoren, wisselinstellingen of aanbieders. Ook eventuele berichtgeving in de media over de uiteindelijk belanghebbende wordt meegenomen in de beoordeling.

Bij de beoordeling van de bekwaamheid wordt voorts rekening gehouden met de invloed die de uiteindelijk belanghebbende kan uitoefenen op het trustkantoor, wisselinstelling of aanbieder. Dit betekent dat de eisen voor een uiteindelijk belanghebbende met een kleine mate van invloed op de instelling lager kunnen zijn dan voor een uiteindelijk belanghebbende met meer invloed. Ook wordt door de toezichthouder naar de aard van de (beoogde) activiteiten van het trustkantoor, wisselinstelling of aanbieder gekeken.

Bij de bekwaamheidstoets wordt dus gekeken naar een samenstel van verschillende aspecten die beoordeeld worden. Indien hieruit een positief beeld ontstaat en de toezichthouder heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van de uiteindelijk belanghebbende buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en gedragingen, dan wordt betrokkene geacht een goede reputatie te bezitten.

 

Dit is klinkklare nonsens.

Ervaring met het type onderneming is alleen relevant voor (mede)beleidsbepalers, zoals bestuurders. In deze tekst wordt  een gewone geschiktheidstoetsing naar binnen gehaald, ondanks de tekst voorafgaand over (mede)beleidsbepalers.

Het is simpel: als de ubo beleidsbepaler is, dan wordt op hem/haar de beleidsbepalerstoetsing toegepast. Als de ubo geen beleidsbepaler is, is alleen relevant of hij betrouwbaar is (geen negatieve antecedenten heeft) en of hij geen persoonlijke eigenschappen heeft die een negatieve rol hebben bij het uitoefenen van de bevoegdheden als ubo (oftewel het optreden in een aandeelhoudersvergadering).

Voorbeeld: stel dat alle aandelen van het trustkantoor worden gehouden door een stichting administratiekantoor, bestuurd door vader X, die ook statutair bestuurder is van het trustkantoor en in die hoedanigheid getoetst door DNB. De stichting administratiekantoor heeft certificaten van aandelen uitgegeven aan de tien-jarige zoon van X. Als certificaathouder heeft hij geen enkele bevoegdheid maar hij is wel de ubo van het trustkantoor. De jongeman heeft nog geen antecedenten. Als ubo-certificaathouder lijkt hij mij zeer bekwaam om ubo te zijn.

Tot slot

Het is indrukwekkend, maar dat zijn we niet anders gewend als het om witwasbestrijding gaat.

%d bloggers liken dit: