25 november 2019

Guidance door Holland Quaestor op het gebied van Wtt 2018 en Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Trustkantoren brancheorganisatie Holland Quaestor bracht in november een guidancedocument (pdf) inzake de naleving door trustkantoren van Wtt 2018 en Wwft uit.

8 november 2019

DNB publiceert factsheet met antwoorden op veelgestelde vragen inzake Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 24 oktober jl. publiceerde DNB een factsheet met antwoorden op veel gestelde vragen. Lees de aankondiging en de factsheet.

Onderwerpen van de factsheet:

  • De invulling van de compliancefunctie
  • Het inzichtelijk maken van de werkzaamheden door de compliancefunctie
  • De functiescheiding tussen audit en compliance voor beleidsbepalers
  • De kwalificatie van een volmacht als trustdienst
  • Vergunningplichtige dienstverlening ten aanzien van postadres of bezoekadres en aanvullende werkzaamheden
  • Het acceptatiememorandum, en het verschil met de integriteitsrisicoanalyse
  • Het verschil tussen ‘vaststellen’ en ‘zoveel mogelijk met zekerheid vaststellen’
  • De nieuwe wettelijke eis van het opstellen van een transactieprofiel
  • De begrippen ‘specifieke kenmerken’ of ‘naar categorie is omschreven’ waaraan een trust of een soortgelijke juridische constructie moet voldoen
  • Het wijzigen van de begunstigde van een trust en de eis van de voorafgaande informatieplicht aan het trustkantoor
  • Het begrip ‘eerste gelegenheid’ in de overgangsbepaling ten aanzien van het dienstverleningsdossier met het oog op de verscherpte eisen in de Wtt 2018
  • De publicatieplicht van Wtt-overtredingen
  • Het uitwisselen van informatie tussen trustkantoren over dienstverlening aan cliënten en/of doelvennootschappen
4 oktober 2019

DNB maakt good practices fiscale integriteitsrisico’s voor trustkantoren bekend

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Door middel van onderstaande tekst maakte DNB de vaststelling van good practices fiscale integriteitsrisico’s bekend:

 

Good practices fiscale integriteitsrisico’s voor cliënten van trustkantoren

Relevant voor: tk
Status: Good Practices
Datum: 24 september 2019
Geldigheid: geldig
Referentie: 02342
Auteur: DNB

Op 7 februari 2019 heeft DNB de consultatieversie van het good practices document ‘fiscale integriteitsrisico’s bij cliënten van trustkantoren’ gepubliceerd. De hoofdvraag bij deze consultatie was of deze good practices voor trustkantoren voldoende duidelijk zijn en de trustkantoren daadwerkelijk voldoende handvatten bieden om te voldoen aan de wettelijke eisen voor het beheersen van (fiscale) integriteitsrisico’s.

DNB heeft op 20 maart een ronde tafel bijeenkomst georganiseerd ter bespreking van het good practices document.

In deze consultatieronde hebben we van verschillende trustkantoren en van de brancheorganisatie van trustkantoren, Holland Quaestor (hierna: HQ), reacties ontvangen, inclusief de ‘concept’ richtlijn ‘Tax Integrity’ die Holland Quaestor voor haar eigen leden heeft opgesteld. DNB waardeert de inspanningen van de trustkantoren en HQ om bij te dragen aan het definitieve good practices document. Alle consultatiereacties zijn zorgvuldig bekeken en waar passend verwerkt in de definitieve good practices.
DNB wijst erop dat bevindingen uit het in 2019 verrichte thema-onderzoek ‘Fiscale integriteitsrisico’s’ zijn meegenomen in dit good practices document.

Hieronder is kort toegelicht hoe DNB is omgegaan met de belangrijkste punten die door (meerdere) trustkantoren en HQ naar voren zijn gebracht in hun reacties.

1. (Juridische) status van de good practices
In de verschillende consultatiereacties hebben de trustkantoren gevraagd naar de (juridische) status van de good practices en verzocht om dit nader te expliciteren in het document.
Naar aanleiding hiervan heeft DNB in Hoofdstuk 2 paragraaf 2.4 een nadere toelichting opgenomen waarin de juridische status van het good practices document nader wordt toegelicht.
Verder is in de consultatiereacties gevraagd nader te expliciteren welke verwachtingen DNB heeft ten aanzien van de vraag in hoeverre trustkantoren deze good practices daadwerkelijk moeten implementeren in hun bedrijfsvoering.
Naar aanleiding hiervan heeft DNB in Hoofdstuk 2 paragraaf 2.4 toegelicht hoe trustkantoren deze good practices kunnen gebruiken voor de invulling van de wettelijke norm.
In de consultatiereacties is ook gevraagd aan te geven dat de door DNB aangegeven fiscale risico-indicatoren voorbeelden betreffen en dat trustkantoren dit zelf kunnen invullen middels hun Integrity Risk Appetite en de daarop gebaseerde interne procedures.
Naar aanleiding hiervan heeft DNB in Hoofdstuk 2 paragraaf 2.4 toegelicht dat deze voorbeelden van fiscale risico-indicatoren niet uitputtend zijn. De good practices zijn een handreiking voor de uitleg en toepassing van de wettelijke verplichtingen.

2. Onderzoek fiscale integriteitsrisico’s: Belastingontduiking versus belastingontwijking
In een aantal consultatiereacties is aangegeven dat de good practices zich zouden moeten beperken tot belastingontduiking en niet in zouden moeten gaan op belastingontwijking.

Naar aanleiding hiervan heeft DNB in Hoofdstuk 1 paragraaf 1.1 toegelicht dat een trustkantoor inzicht moet hebben in welke delen van haar cliëntportefeuille verhoogde risico’s op belastingontduiking bestaan. Het onderzoek naar risico op belastingontduiking bij cliënten, als verschijningsvorm van witwassen, is voor trustkantoren niet een nieuwe of aanvullende (wettelijke) verplichting. Om te kunnen voorkomen dat trustkantoren betrokken raken bij belastingontduiking door cliënten, zullen trustkantoren ook belastingontwijkende structuren moeten beoordelen op eventuele kenmerken van belastingontduiking.

DNB wil met de good practices praktische handvatten bieden om risico’s op belastingontduiking te herkennen in (cliënt)structuren en -transacties die (door de cliënt) zijn vormgegeven als fiscaal-gedreven structuren en transacties. Elk trustkantoor kan hieraan individueel een nadere invulling geven.

De wetgever verwacht ten aanzien van belastingontwijking een nadere onderzoeksinspanning van trustkantoren1. Dit om vast te kunnen stellen of het bedienen van bepaalde fiscale constructies zich verdraagt met de eigen ‘risk appetite’ en ook om te voorkomen dat trustkantoren handelingen verrichten die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen in het maatschappelijk verkeer als onbetamelijk worden beschouwd dat hierdoor het vertrouwen in het trustkantoor dan wel de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

Fiscale integriteits-risico’s voor Trustkantoren 2019

1 MvT Wtt 2018, p. 52: Hierbij kan het niet alleen gaan over of «in compliance technische zin» de relatie kan worden aangegaan (is aan de wettelijke standaarden voldaan), maar of het ook wenselijk (past het binnen het beleid) en verantwoord (moreel en ethisch bezien) is om dat te doen.

 

Kijk hier voor andere berichten op dit blog over fiscale structuren en de rol van trustkantoren.

18 september 2019

Bank en trustkantoor als belastingkundige | artikel Leenders in WFR

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In het recent verschenen artikel “Noblesse oblige: de rol van belastingadviseurs bij de fiscale integriteitsrisico’s voor banken en trustkantoren” geeft V.S.T. Leenders mooi weer hoe de overheid aankijkt tegen de rol van banken en trustkantoren bij de bestrijding van “fiscale maatschappelijke onbetamelijkheid”. (Oftewel belastingontwijking, wat legaal is. Het dient goed te worden onderscheiden van fiscaal strafbaar of beboetbaar handelen, wat illegaal is.)

Opvallend is dat de auteur in het artikel niet de vraag aan de orde stelt of het wel verstandig is om van banken en trustkantoren (die statutair bestuurder zijn van hun doelvennootschappen) te verwachten dat zij voldoende fiscale kennis in huis hebben om de van hen verwachte taak uit te voeren. Die taak bestaat uit het signaleren van “fiscaal grensverkennende structuren” en “agressieve tax planning”. Banken geven geen fiscale adviezen. Trustkantoren mogen tegenwoordig geen fiscale adviezen meer geven. Van zowel banken als trustkantoren wordt nu iets verwacht, wat bij deze ondernemingen niet thuis hoort.

De auteur vermeldt dat de nieuwe Europese regelgeving (DAC6 / MDR) banken en trustkantoren verplicht tot het melden van grensverkennende structuren maar geeft niet aan waarin het verschil zit met de door hem beschreven fiscale maatschappelijke onbetamelijkheid. Als de fiscale maatschappelijke onbetamelijkheid voldoende wordt gedekt door de DAC6 regels, is er geen reden meer voor Good Practices van DNB op het gebied van fiscale structuren.

De aap komt in het artikel wel uit de mouw:
de belastingadviseur kan hier mooi zijn diensten aanbieden, lees deze vrome passage: “Dat is iets waar belastingadviseurs bij zullen kunnen maar ook moeten ondersteunen in het belang van hun cliënt en in het belang van de Nederlandse financiële sector“. Ik signaleerde al eerder dat regelgeving die niet-proportionele verplichtingen aan niet-fiscalisten oplegt, een goudmijn voor de belastingadviessector zal worden.

Regelgeving van de angst
De door Leenders geformuleerde gedachten passen in een overheidsconcept, dat ik als “de regelgeving van de angst” aanduid. Ondernemingen worden bedreigd met hogere eisen aan het kapitaalbuffer (bij banken) en met reputatierisico, openbaarmaking van sancties en hoge boetes. Mensen die betrokken zijn bij de naleving, zoals statutair bestuurders en compliance medewerkers worden in privé bedreigd met sancties. Dit is een ongezond concept, voor zover het over gewone hardwerkende en niet-criminele mensen en ondernemingen gaat. Ook bij banken en trustkantoren werken zulke mensen. Als banken en trustkantoren als organisatie crimineel zijn, horen zij hun vergunning te verliezen, dus dat is ook niet aan de orde.

Ik blijf er bij dat de financiële toezichtregelgeving zeer ongezonde elementen bevat. De voorschriften die er toe leiden dat banken en trustkantoren fiscale structuren van hun cliënten moeten beoordelen, onder dreiging van juridische hel en verdoemenis, is zo’n element.

 


Artikel:
Noblesse oblige: de rol van belastingadviseurs bij de fiscale integriteitsrisico’s voor banken en trustkantoren, V.S.T. Leenders, WFR 2019/171, 2 september 2019.
Abonnees op de Kluwer Navigator kunnen het artikel hier vinden.

17 september 2019

DNB-consultatie inzake de Wwft-/Sw-leidraad

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Aan de consultatie door DNB inzake de leidraad Wwft en Sw heb ik mee gedaan met de navolgende tekst, die ook als pdf is te downloaden. In de pdf-versie zitten een aantal typfouten die in het onderstaande zijn gecorrigeerd.

 


Consultatiereactie Leidraad Wwft en Sw

Aan: de directie van DNB
Van: Ellen Timmer, e-mail, weblog https://ellentimmer.com/,
auteur voor https://complianceplatformtrust.com/
Datum: 17 september 2019
Betreft: Consultatie Leidraad Wwft en Sw, aangekondigd op https://www.toezicht.dnb.nl/7/50-237768.jsp

 

Geachte directie,

In juni jl. nam ik kennis van uw uitnodiging tot deelname aan bovengenoemde consultatie. Van die gelegenheid maak ik hierbij gebruik.

 

1. Inleiding

De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is een wet waaraan naar zeggen van de overheid veel belang wordt gehecht.

De Wwft houdt kort gezegd in dat aangewezen ondernemingen (‘Wwft-plichtigen’, onder meer banken) verplicht zijn een bijdrage te leveren aan de opsporing en bestrijding van financieel-economische criminaliteit. Die bijdrage vindt uitdrukking in ‘monitoring’ (de private variant van opsporing) en ‘cliëntenonderzoek’, die er toe moeten leiden dat de Wwft-plichtigen vermoedens van criminaliteit (witwassen is ieder crimineel voordeel; terrorismefinanciering is iedere legale of illegale betaling aan een specifieke groep criminelen, ook terroristen genoemd) moeten melden. Ik duidt een en ander hierna ook aan als ‘private opsporing’.

Alle Nederlandse banken zijn de afgelopen jaren in het nieuws gekomen omdat zij hun private opsporingstaken niet goed zouden hebben vervuld. Of uw Bank en andere relevante instanties wel reële eisen aan banken stellen en hen voldoende tijd hebben gegeven om voldoende gekwalificeerd personeel aan te trekken en de IT-systemen goed in te richten, is voor zover mij bekend nooit onafhankelijk onderzocht. Dat is geen onderwerp van deze consultatie, maar verzwakt wel het systeem.

Het is zorgwekkend dat in de algemene informatie van de rijksoverheid over de Wwft [1] nog steeds geen geactualiseerde versie van de Algemene Leidraad beschikbaar is, terwijl belangrijke wijzigingen in de Wwft medio 2018 in werking zijn getreden. Er staat slechts een verouderde leidraad uit 2011 [2]. Ook voor het overige loopt de informatie op de algemene informatiepagina van de rijksoverheid [3] dramatisch achter.

Nog zorgwekkender is dat uw Bank een conceptleidraad over de Wwft ter consultatie uitbrengt, terwijl de tekst van de vernieuwde Algemene Leidraad nog niet bekend is en u in uw concept er wel naar verwijst.

Deze gang van zaken onderschrijft mijn eerdere constatering dat in Nederland de informatievoorziening inzake de Wwft een grote chaos is. Over die chaos heb ik meerdere keren geschreven. Onder meer:

De chaos van de Wwft informatievoorziening
De chaos van de Wwft informatievoorziening | deel 2

Ik hoop dat de chaotische informatievoorziening geen teken van minachting voor de Wwft-plichtige ondernemers is, die geacht worden “de wet te kennen”. Zoals u weet is het doorgronden van van de Wwft lastig, niet alleen om de wet zeer snel wijzigt, maar ook omdat de regels buitengewoon ingewikkeld zijn.

Als gevolg van die ingewikkeldheid kom ik overal op internet, zowel bij overheidsinstanties als bij private partijen dramatische fouten en onjuistheden over de Wwft tegen, alsmede onvolledige informatie. Als ik op alle onjuistheden in dit soort informatie zou reageren, dan zou ik daar een dagtaak aan hebben.

Daar komt nog bij dat de Wwft-plichtigen een divers gamma aan ondernemingstypen vertegenwoordigen, variërend van zeer klein (zoals notariskantoren en kleine trustkantoren) tot aan grote bedrijven, zoals de grootbanken. Het is van belang dat uw informatie toegankelijk is voor zowel de Wwft-plichtigen als hun adviseurs.

 

Regelgevingstransparantie
De overheid, waarvan u deel uitmaakt, dient het goede voorbeeld te geven door zorg te dragen voor een volwassen publieksvoorlichting, zowel gericht op de Wwft-plichtigen als hun cliënten en relaties, die adequaat en up-to-date is. Die verplichting vloeit voort uit zowel het Nederlandse recht, als uit het Europese recht. De transparantiebeginselen omvatten ook dat de overheid duidelijk dient te zijn in de voorlichting en guidance gericht op burgers (inclusief ondernemingen en organisaties).

U kunt zich er niet van af maken met de mededeling dat de private sector dit zelf maar moet organiseren. Grote ondernemingen kunnen het misschien zelf realiseren, maar voor Wwft-plichtigen uit het MKB is dit onmogelijk.

Ik verzoek uw Bank een bijdrage te leveren aan de voornoemde regelgevende transparantie, door:

• bij de relevante instanties (zoals Ministerie van Financiën, FIU Nederland, Europese Commissie) aan te dringen op verbetering van de overheidsinformatie;
• zelf zorg te dragen voor volwassen en kwalitatief hoogwaardige informatie, die niet alleen voor een gespecialiseerde incrowd is te doorgronden;
• onafhankelijk onderzoek te laten doen (eventeel samen met andere toezichthouders) om vast te stellen of het regelgevingssysteem wel voor alle verschillende groepen toezichtsubjecten haalbaar en uitvoerbaar is.

 

Aanbevelingen:
* Stel een nieuwe conceptleidraad op en start een nieuwe consultatie nadat de Algemene Leidraad van het Ministerie van Financiën bekend is.
* Dring bij het Ministerie van Financiën aan op aanzienlijke verbetering van de Wwft-voorlichting, onder andere door de informatie op overheidssites up to date te houden, een Nederlandse of Europese AML-CFT website tot stand te brengen en te bewerkstelligen dat er een goede database wordt gecreëerd waarin alle landenbeoordelingen door gezaghebbende instanties zijn terug te vinden, ook per land.
* Zorg zelf voor toegankelijke en juridisch juiste informatie, die zowel de instellingen als hun adviseurs in staat stelt hun situatie te beoordelen. Richt een en ander zo in dat ook adviseurs die niet bij een toezichthouder of (andere) overheidsinstelling hebben gewerkt in staat zijn om hun cliënten te adviseren.
* In voor Wwft-plichtigen relevante documenten, zoals de SNRA, staan ernstige fouten, zoals ik heb gesignaleerd in een artikel over de not-for-profit [4]. Graag verzoek ik DNB er bij de Europese instanties op aan te dringen dat de kwaliteit van de documenten die door onder andere Wwft-plichtigen moeten worden geraadpleegd, sterk wordt verbeterd.

 

2. Concept leidraad DNB

Opvallend aan de concept leidraad is dat deze niet de structuur van de Wwft volgt. Zo valt op dat in de inleiding een duidelijke aanduiding van de doelgroep van de leidraad ontbreekt. Verder valt op dat na de inleiding meteen naar de inrichting van de bedrijfsvoering wordt overgegaan, zonder aandacht te besteden aan het doel van de Wwft en de kernbegrippen (witwassen en terrorismefinanciering). Ernstig is ook dat er onvoldoende onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende typen Wwft-plichtigen en de voor hen geldende regelgevende regimes. Zo is er een groot verschil tussen Wwft-plichtigen op wie de Wft of Wtt 2018 van toepassing is, en de overigen.

 

Logische opbouw
Goede publieksvoorlichting en ook goede doelgroepenvoorlichting hoort in te houden dat een leidraad als deze logisch en overzichtelijk wordt opgebouwd. Dat betekent naar mijn mening een volgende indeling:

Hoofdstuk 1 – Inleiding
Met omschrijving van de doelgroep van de Wwft, de Wwft-plichtigen, in algemene zin en de groep die onder DNB-toezicht valt.

Hoofdstuk 2 – Witwasbestrijding en sanctieregelgeving.
Beschrijving van de kernbegrippen van de Wwft, met onder meer de definities van witwassen en terrorismefinanciering. Uitleg over de principes van de sanctieregelgeving en uitleg over de landenlijsten van de sanctieregelgeving en de relatie met de zwarte lijsten van de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Uitleg over de verschillen, bijvoorbeeld verschil tussen ubo op grond van Wwft en ubo op grond van sanctieregelgeving.

Hoofdstuk 3 – Risicomanagement
Uitwerking van het hoofdstuk inzake risicomanagement in de Wwft, waarbij goed onderscheid wordt gemaakt tussen Wwft-plichtigen die onder Wft en Wtt 2018 vallen en de overige Wwft-plichtingen onder toezicht van DNB. Voorts bespreking van de vereisten ten aanzien van de bedrijfsvoering op grond van de sanctieregelgeving met duidelijk aangeven van de verschillen met de Wwft.

In dit hoofdstuk kunnen als deelonderwerpen figureren:
* integere bedrijfsvoering voor vergunninghouders Wft en Wtt 2018, aangeven dat hier ook andere onderwerpen dan de Wwft / Sw een rol spelen, onder andere verkoop van adequate producten en bestrijding belangenverstrengeling ten aanzien van producten
* bedrijfsvoering algemeen
* organisatie van KYC / CDD
* IT van KYC / CDD
* SIRA in algemene zin
* risicofactoren in algemene zin (detaillering in hoofdstuk 4)
* begrip relatie in de sanctieregelgeving
* de ubo in de Wwft en in de sanctieregelgeving

Hoofdstuk 4 – Cliëntenonderzoek
Beschrijving van de Wwft-verplichtingen conform de wettelijke systematiek. Het cliëntenonderzoek op grond van de sanctieregelgeving.
Hier is transactiemonitoring een onderdeel van. Bespreking van zowel de Wwft- als de Sw-aspecten.

Deelonderwerpen:
* De wijze waarop een Wwft-plichtige bewijs kan leveren dat hij aan de Wwft en de sanctieregelgeving heeft voldaan.
* Systematiek risicofactoren: [1] Wwft en (via de Wwft); de bijlagen bij de 4e Europese anti-witwasrichtlijn, zoals gewijzigd door de de 5e Europese anti-witwasrichtlijn; de Europese zwarte lijst van landen (AML); SNRA; [2] richtlijnen van Europese toezichthouders zoals EBA voor specifieke doelgroepen; [3] overige richtlijnen, zoals de Algemene Richtlijn en de branchegerelateerde richtlijnen en leidraden.
* Aangeven welke informatiebronnen gezaghebbend zijn en of deze bronnen onafhankelijk wetenschappelijk zijn getoetst.

Hoofdstuk 5 – Meldplichten en overige maatregelen
Hier bespreking van de verplichtingen als er een ongebruikelijke transactie wordt geconstateerd en/of een relevante gebeurtenis in de sanctieregelgeving.

Onderwerpen:
* melding ongebruikelijke transactie
* meldplicht sanctieregelgeving
* maatregelen tegen geliste personen

Hoofdstuk 6 – Wire Transfer Regulation 2
Nu dit een specifieke doelgroep betreft, verdient het aanbeveling met betrekking tot dit onderwerp een afzonderlijke leidraad uit te brengen.

Hoofdstuk 7 – Bewijslevering en AVG
Hier kunnen de bewijsleveringsverplichtingen van de Wwft-plichtigen aan de orde komen alsmede de specifiek voor de Wwft geldende uitzonderingen op de AVG.

Voorts dienen de Wwft-plichtigen er op te worden gewezen dat de AVG verder integraal van toepassing is, wat onder meer betekent dat de personen wiens gegevens worden verwerkt (betrokkenen) daarvan op de hoogte worden gesteld (dus niet alleen de cliënt van de Wwft-plichtige), dat er in het algemeen een DPIA nodig en dat cliënten en betrokkenen op de hoogte worden gesteld van de profileringsmethodiek.

 

Overig commentaar
Helaas ontbreekt mij de tijd om op alle onvolkomenheden in het concept in detail in te gaan. Ik kwam er een groot aantal tegen, bijvoorbeeld:

* De opmerking dat er een ‘hit’ is als de naam van een persoon gelijk is aan de naam van een geliste persoon. Dat kan natuurlijk niet waar zijn. Die ‘hit’ is er alleen als de naam hetzelfde is en er voldoende aanwijzingen zijn dat het dezelfde persoon is.

Enkele andere onvolkomenheden:

1. Het is aan te bevelen de groep ondernemingen die onder de Wwft valt door middel van verwijzing naar de richtlijn kapitaalvereisten [5] specifiek te noemen.
2. Er wordt op allerlei plaatsen verwezen naar andere bronnen, onder andere de Wolfsberg groep, FATF en vele anderen. Het is aan te bevelen een bijlage te maken en daarin aan te geven welke bronnen voor welke Wwft-plichtige verplicht zijn. Zo zien kleine Wwft-plichtigen meteen waar zij acht op moeten slaan.
3. Het begrip maatschappelijke onbetamelijkheid dient te worden uitgewerkt als DNB wenst dat hier acht op wordt geslagen. Zie over het feit dat dit geen geschikte compliance norm is mijn eerdere consultatiereactie. [6]
4. Zoals in vele andere guidance documenten waarin ‘red flags’ worden beschreven, hebben de beschrijvingen in het concept een rommelig karakter en zijn waarschijnlijk gebaseerd op praktijkvoorbeelden. Het is aan te bevelen dit veel systematischer aan te vliegen en anderen (zoals FATF, Egmont Group) aan te bevelen dat ook te doen.

 

3. Slotopmerking

Graag verzoek ik aan het bovenstaande aandacht te besteden.

Met vriendelijke groet,
Ellen Timmer

 

Noten

1 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/financiele-sector/misbruik-in-financiele-sector-tegengaan/aanpak-witwassen-en-financieren-van-terrorisme
2 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/financiele-sector/documenten/richtlijnen/2011/02/21/algemene-leidraad-wet-ter-voorkoming-van-witwassen-en-financieren-van-terrorisme-wwft-en-sanctiewet-sw
3 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/financiele-sector/misbruik-in-financiele-sector-tegengaan/aanpak-witwassen-en-financieren-van-terrorisme
4 https://ellentimmer.com/2019/07/25/snra/
5 Dat wil zeggen instellingen (en hun bijkantoren) die, geen bank zijnde, in hoofdzaak hun bedrijf maken van het verrichten van een of meer van de werkzaamheden opgenomen onder de punten 2, 3, 5, 6, 9, 10, 12 en 14 van bijlage I bij de richtlijn kapitaalvereisten.
6 Te vinden op https://complianceplatformtrust.com/2019/08/20/maatschappelijke-betamelijkheid/.

Tags: ,
11 september 2019

Nieuwsbrief DNB met onder meer SIRA, compliancerapportages, de FATF guidance en de uitkomsten van het onderzoek naar beheersing van fiscale risico’s

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag heeft DNB een nieuwsbrief voor trustkantoren uitgebracht. Artikelen:

  • Betere SIRA met concrete scenario’s, over de Systematische Integriteitsrisico Analyse (SIRA), een fenomeen waarvan in het financiële toezicht en de criminaliteitsbestrijding veel effect wordt verwacht.
  • Compliancefunctie minder effectief door ontbrekende of onvolledige rapportages, waarover DNB schrijft: “De compliancefunctie dient periodiek te rapporteren aan het bestuur over de (mate van) beheersing van integriteitsrisico’s en het risico op ontoereikende naleving van de wet/interne regels. DNB heeft tijdens onderzoeken geconstateerd dat compliancerapportages ontbreken of voornamelijk cijfermatige informatie bevatten. DNB is van oordeel dat dit afbreuk doet of kan doen aan de effectiviteit van de compliancefunctie“. Wat niet is opgeschreven bestaat niet, is een van de hoofdregels in de naleefkunde.
  • Nieuwe FATF-guidance voor risico’s witwassen en terrorismefinanciering, over de ‘Guidance for a Risk-based Approach Trust and Company Service Providers‘, een van de vele bronnen waarvan DNB verwacht dat trustkantoren er kennis van nemen.
  • Nieuwsbericht Sancties, over de e-mail nieuwsdienst
  • Resultaten onderzoek Fiscale integriteitrisico’s, met een tekst van DNB die vooral procedureel en niet inhoudelijk is. Belasting ontwijken is illegaal, dus daar mogen trustkantoren niet aan meewerken. DNB wenst ook geen ‘belastingontwijking’ maar legt in het artikel geen relatie met DAC6 / MDR, hetgeen is te betreuren. Het rapport waar DNB over spreekt, is niet toegevoegd, zodat een analyse van het rapport en de gevolgde methodiek niet mogelijk is. Het is een goede ontwikkeling dat DNB in het bericht het belang van eigen fiscale expertise erkent en zou nog beter zijn als DNB zou aandringen op het meer laten uitvoeren van onafhankelijke beoordelingen door externe fiscale deskundigen.
  • Methoden om klimaatgerelateerde risico’s te beoordelen is een artikel over de mogelijkheden van banken. Het is mij niet duidelijk welke relevantie dit voor trustkantoren heeft.
6 september 2019

Reminders | consultatie Wwft-leidraad, ongemotiveerde dienstweigering banken

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Hierbij herinner ik mijn lezers er aan dat de consultatie inzake de nieuwe DNB-leidraad Wwft/Sw loopt tot 16 september a.s.

Verder attendeer ik jullie op mijn oproep van 4 juni jl. inzake het door banken ongemotiveerd wegsturen van trustkantoren en hun doelvennootschappen als klant.
Lees ook mijn artikel van vandaag op mijn algemene blog De cliëntenacceptatie door banken vliegt uit de bocht en de berichten over compliance-uitsluiting.

6 september 2019

Beantwoording vragen uit de Tweede Kamer over Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 4 september jl. verscheen het verslag van een schriftelijk overleg in de Tweede Kamer op overheid.nl. De Minister van Financiën beantwoordde vragen over de nog prille nieuwe regels. Daarin kwam niet veel opvallends aan de orde.

Het blijft apart dat er leden van de Tweede Kamer zijn die over het ongedefinieerde begrip brievenbusmaatschappijen spreken en dat de Minister de leden niet uit de droom helpt. Nl. dat iedere rechtspersoon een brievenbusmaatschappij is.

Het is fijn voor de leden van de Tweede Kamer dat zij hebben kunnen laten zien hoe goed zij bezig zijn met misdaadbestrijding.

Tags:
20 augustus 2019

Maatschappelijke betamelijkheid is niet geschikt als compliance-norm | consultatiereactie

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 17 augustus jl. heb ik onderstaande consultatiereactie aan DNB verzonden. De reactie kan ook als pdf-bestand gedownload worden.

 

 

Consultatiereactie beleidsregel Maatschappelijke Betamelijkheid

 

Aan: de directie van DNB
Van: Ellen Timmer, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl, weblog https://ellentimmer.com/, auteur voor https://complianceplatformtrust.com/
Datum: 17 augustus 2019
Betreft: Consultatie beleidsregel Maatschappelijke Betamelijkheid, https://www.toezicht.dnb.nl/7/50-237738.jsp#

 

Geachte directie,

In juni jl. nam ik kennis van uw uitnodiging tot deelname aan bovengenoemde consultatie. Van die gelegenheid maak ik hierbij gebruik.

 

1. Onderbouwing

U heeft een concept-beleidsregel in consultatie gebracht, die uitsluitend procesmatige regels bevat. De vraag wat ‘maatschappelijke betamelijkheid’ is wordt door u ontweken. Evenmin bespreekt u het juridische en bedrijfskundige vraagstuk of maatschappelijke betamelijkheid wel een geschikte norm is aan de hand waarvan het handelen van professionele statutaire bestuurders van rechtspersonen (de meest voorkomende dienst door trustkantoren) kan worden getoetst.

In de parlementaire geschiedenis van de huidige wet, de Wet toezicht trustkantoren 2018, is door leden van de Tweede Kamer gesproken over ‘maatschappelijke betamelijkheid’ van trustkantoren en van dienstverleners in de financiële sector. Uit wat er is gezegd, kan worden afgeleid dat de leden van de Tweede Kamer met hun opmerkingen goede politieke sier willen maken (bij bestrijding van financieel-economische criminaliteit) maar dat voor de wetgevingstechnische en grondrechtelijke aspecten geen aandacht is. Uit de behandeling blijkt evenmin dat er juridisch en/of bedrijfskundig onderzoek aan de voorstellen ten grondslag liggen.

Aanbevelingen:

1.a Nu er geen enkele onderbouwing is van ‘maatschappelijke betamelijkheid’ als nalevingsnorm dient van het invoeren van de voorgestelde beleidsregel te worden afgezien.

1.b Het betaamt DNB niet om voorschriften op te leggen die trustkantoren er toe verplichten symbolische activiteiten te verrichten. Voorschriften dienen op het praktische handelen gericht te zijn.

 

2. Open normen

In aansluiting op het onder 1. opgemerkte vestig ik uw aandacht op het volgende. Dit geldt zowel voor ‘maatschappelijke betamelijkheid’ als nalevingsnorm als voor het toezicht op statutair bestuurders in het algemeen.

Zoals u weet heeft de Raad van State in adviezen en jaarverslagen meerdere malen gewezen op het feit dat open normen ongewenste consequenties hebben.

Jaarverslag 2016 (vindplaats)

Citaat:

De behoefte aan flexibele normstelling moet er volgens de Afdeling advisering eveneens niet toe leiden dat onduidelijk is tot wie een bepaling zich richt. Het gebruik van open normen heeft tevens gevolgen voor het toezicht op de naleving en handhaving. Bij de uitoefening van toezicht en handhaving kan gebruik worden gemaakt van ingrijpende bevoegdheden tegenover burgers en instanties. Belangrijk is dat nauwlettend wordt toegezien op de uitoefening van deze bevoegdheden. Eveneens moet voorzienbaar en duidelijk zijn welke bevoegdheden onder welke omstandigheden gehandhaafd kunnen worden en jegens wie. Open normen kunnen er niet alleen toe leiden dat de voorzienbaarheid voor justitiabelen afneemt, maar dat ook de mate van bescherming die zij genieten om ongerechtvaardigd overheidsingrijpen te voorkomen, kan verminderen. Kaderwetgeving en het (door)delegeren van wetgevende bevoegdheden kan op gespannen voet staan met het primaat van de wetgever. De Afdeling advisering heeft er in 2016 meerdere keren op gewezen dat de wet niet alleen de grondslag vormt voor de instrumenten die de overheid kan inzetten om publieke belangen te verwezenlijken, maar ook de legitimatie en begrenzing vormt van overheidsingrijpen.

Jaarverslag 2018 (vindplaats)

Citaat:

Open normen in de wet
De wetgever biedt het bestuur, de uitvoerende macht, steeds meer ruimte voor oplossingen die aansluiten bij de praktijk van alledag. Ook dat is een begrijpelijke ontwikkeling. Maar normen die de wetgever zelf zou moeten invullen in de wet, worden in de wet dan heel open geformuleerd, zodat ze nauwelijks richting geven. De bevoegdheid om deze normen vast te stellen, wordt aan het bestuur overgedragen. Deze terugtred van de wetgever ten gunste van de uitvoerende macht heeft weliswaar voordelen voor de slagkracht van de overheid, maar doet afbreuk aan de functie van wetgeving als rechtsstatelijke waarborg. (…)

Minder duidelijkheid en zekerheid
De Raad van State begrijpt waarom de overheid deze wegen is ingeslagen, maar wijst erop dat de wet zelf door deze ontwikkelingen steeds minder duidelijkheid en zekerheid biedt. Het wetgevingsproces is geen stempelmachine van besluiten die anderen dan de wetgever hebben genomen. Niet alleen kan deze ontwikkeling het vertrouwen van de burger in de democratische rechtsstaat aantasten, maar ook stelt ze zowel de uitvoerende als de rechterlijke macht voor problemen. Het bestuur moet zelf regels maken en de rechter moet invulling geven aan open normen in de wet en antwoorden vinden waar de wet die duidelijkheid niet biedt.

Een voorbeeld van Europees geïnspireerde regelgeving met een nieuwe onnauwkeurig aangeduide normadressaat en veel open normen, is het wetsvoorstel ter bestrijding van agressieve belastingplanning. Ook in het advies over het voorontwerp van dat wetsvoorstel was de Raad van State kritisch over de open normen.

Advies Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies
19 juni 2019 (vindplaats)

Citaat:

2. Open normen
DAC 6 – en daarmee voorliggend wetsvoorstel – kent geen definitie van “agressieve (plannings)constructies”. De reden daarvoor is dat constructies in de loop der jaren steeds complexer zijn geworden, en ook constant worden aangepast en gewijzigd in reactie op defensieve tegenmaatregelen van de belastingautoriteiten. (zie noot 6) Daarom probeert het voorstel grip te krijgen op agressieve grensoverschrijdende planningsconstructies door een lijst te hanteren van de kenmerken en elementen van transacties die een sterke aanwijzing vormen voor belastingontwijking of -misbruik. (zie noot 7) Deze aanwijzingen worden wezenskenmerken genoemd en zij moeten, naast andere gegevens, door intermediairs worden gemeld bij de Belastingdienst.

Inherent aan deze aanpak is dat de wezenskenmerken uit DAC 6 – en uit voorliggend voorstel nu ze daarin zijn overgenomen – veel open normen bevatten waarvan de betekenis niet a priori (volledig) duidelijk is. (zie noot 8) Gemeenschappelijk in de reacties op de internetconsultatieversie van het voorstel is dan ook de vraag naar een (nadere) uitleg van veel DAC 6 normen. De consultatieparagraaf maakt duidelijk dat de toelichting op het voorstel naar aanleiding van deze vragen “zoveel mogelijk” is aangevuld. (zie noot 9) Ook wordt in deze paragraaf (zie noot 10) aangegeven dat er nog een leidraad zal worden opgesteld waarin nadere inkleding wordt gegeven aan de verplichtingen van DAC 6. Volgens de toelichting op het voorstel zal de leidraad onder andere – ter illustratie – ten aanzien van een aantal concrete constructies aangeven of zij wel of juist niet aan (één van) de wezenskenmerken voldoen, teneinde intermediairs en relevante belastingplichtigen, waar mogelijk, te ontlasten. (zie noot 11)

De Afdeling merkt op dat veel DAC 6 begrippen, ondanks de nog op te stellen leidraad, ook bij de inwerkingtreding van het voorstel nog niet (volledig) duidelijk zullen zijn. De inhoud van veel begrippen zal zich in de praktijk, waaronder de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, moeten uitkristalliseren. Dat blijkt ook uit de uitvoeringstoets van de Belastingdienst die vermeldt dat “de open normen in het voorstel bij zullen dragen aan meer discussies”. (zie noot 12) De Afdeling merkt daarover het volgende op.

Dit is terechte kritiek waarop zowel de wetgevers als bestuursorganen, zoals DNB, acht dienen te slaan.

Aanbeveling:

2. Beperk het hanteren van open normen bij het toezicht op trustkantoren.

 

3. Aparte rol beleid ‘maatschappelijke betamelijkheid’

Tot slot attendeer ik u er op dat er geen reden is voor afzonderlijk beleid door trustkantoren inzake maatschappelijke betamelijkheid, nu dit onderwerp al deel uitmaakt van de Wtt 2018 en de huidige door DNB uitgevaardigde regelgeving, meer in het bijzonder:

• de good practices integriteitrisicoanalyse;
• Good practice Integrity Risk Appetite.

Bovendien zijn trustkantoren ‘hulpintermediair’ op grond van de Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (‘MDR-wet’), die thans in de Tweede Kamer wordt behandeld (vindplaats). Dat heeft tot gevolg dat trustkantoren zowel rekening moeten houden met datgene wat in de MDR-wet staat, als in de op die wet gebaseerde leidraden. De naleving zal een plaats moeten vinden in de risicoanalyses die nu al worden gemaakt.

NB Dit laat onverlet dat de MDR-wet mogelijk regels bevat die in strijd zijn met Nederlandsrechtelijke of Europeesrechtelijke grondrechtelijke principes op het gebied van financiële mensenrechten.

Aanbevelingen:

3.a Voor zover ‘maatschappelijke betamelijkheid’ als nalevingsnorm ingevuld zou kunnen worden (wat ik betwijfel), dient dat pas aan de orde te komen nadat naleving van de reguliere regelgeving gewaarborgd is. Aangezien er momenteel een vloed van nieuwe regelgeving is, past het een zorgvuldige toezichthouder niet om er extra voorschriften aan toe te voegen.

3.b Van de invoering van good practices voor trustkantoren op het gebied van fiscale structuren, dient door DNB te worden afgezien.

3.c DNB dient als een zorgvuldige toezichthouder transparant te zijn over zijn verwachtingen ten aanzien van toezichtssubjecten en dient deze via de website openbaar te maken, zodat ook adviseurs van trustkantoren van die verwachtingen kunnen kennis nemen.

 

4. Voorbeelden van maatschappelijke betamelijkheid

Ten aanzien van het navolgende zou ik graag vernemen van DNB of mijn mening deelt dat het navolgende maatschappelijk onbetamelijk is.

a. Het is onbetamelijk dat een doelvennootschap of het trustkantoor medewerking verleent aan buitenlandse overheden die verlangen dat in Nederland wonende personen, die geen binding hebben met die buitenlandse overheid (bij voorbeeld doordat zij in dat land inkomen genereren of daar vastgoed hebben), fiscaal aangifte in dat land moeten doen over hun wereldinkomen. Dit doet zich bij voorbeeld voor bij de ‘accidental Americans’, die slachtoffer zijn van de Amerikaanse belastingwetgever en FATCA, als hun enige band met de VS is dat één van de ouders daar is geboren (meer informatie).

b. Het is onbetamelijk dat doelvennootschappen of hun deelnemingen zaken doen met ondernemingen in landen, die op grote schaal handelen in wapens en daarmee gewelddadige regimes faciliteren die hun bevolking onderdrukken. Handel met ondernemingen in zulke landen is onbetamelijk, ook als die ondernemingen zelf niet in wapens handelen, omdat er nu geen stimulans is voor die ondernemingen om van hun regering te eisen dat een einde wordt gemaakt aan de wapenhandel. Voorbeeld: de VS.

c. Het is onbetamelijk dat doelvennootschappen zaken doen met of deelnemingen hebben in landen die bekend staan wegens de onderdrukking van hun bevolking, of waar op grote schaal kinderarbeid of slavenarbeid voorkomt, of waar de overheid grootschalig alle leden van de bevolking in het geheim monitort via elektronische middelen, zoals onderschepping van messaging, e-mail en andere elektronische communicatie. Voorbeelden: China, VS, UK.
Variant: zaken doen met een onderneming die gebruik heeft gemaakt van kinderarbeid (voorbeeld: Amazon).

d. Het is onbetamelijk dat doelvennootschappen en hun deelnemingen actief zijn in regio’s waar grootschalige milieuvervuiling plaats vindt en de overheid onvoldoende maatregelen neemt.

e. Het is onbetamelijk dat doelvennootschappen en hun deelnemingen direct of indirect participeren in ondernemingen die illegaal persoonsgegevens verzamelen, verwerken en vermarkten (zoals Facebook en Google grootschalig doen met gegevens van derden via de eigen klanten en via scripts en andere trackingtechnieken; voorts alle adtech bedrijven). Deze groep omvat ook ondernemingen die illegaal persoonsgegevens oogsten ten behoeve van kredietbeoordeling en witwasgegevensdiensten (WorldCheck, Equifax c.s.).

f. Het is onbetamelijk dat doelvennootschappen en hun deelnemingen direct of indirect participeren in ondernemingen die hun eigen cybersecurity niet bewijsbaar op orde hebben en/of de aldaar geldende databeschermingsregelgeving niet bewijsbaar naleven.

g. Het is onbetamelijk dat doelvennootschappen en hun deelnemingen met hun MKB-leveranciers betalingstermijnen overeen komen langer dan dertig dagen (zodat de leverancier de facto als bank van het bedrijf fungeert) dan wel direct of indirect participeren in ondernemingen die zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken waarbij MKB-leveranciers worden uitgebuit.

Zo zijn nog veel andere voorbeelden van onbetamelijkheid te bedenken.

Graag hoor ik of, als mijn onbetamelijkheidsstellingen juist zijn, er überhaupt nog door iemand zaken kan worden gedaan.

 

Slotopmerking

NB Het voorgaande laat onverlet dat ik van mening ben dat de Wtt 2018 een op onjuiste concepten gebaseerde wet is. Een algemene toelichting is te vinden in mijn artikelen, onder meer een bericht van 22 augustus 2018 (vindplaats).

Graag verzoek ik aan het bovenstaande aandacht te besteden.

 

Met vriendelijke groet,
Ellen Timmer

 


In bovenstaande tekst is ten opzichte van de tekst als aan DNB gezonden in een alinea de tekst aangepast, “een nieuw nauwkundige normadressaat” moet zijn “een nieuwe onnauwkeurig aangeduide normadressaat”.

23 juli 2019

DNB consulteert nieuwe leidraad Wwft/SW

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 17 juli jl. kondigde DNB de consultatie inzake de nieuwe leidraad Wwft/Sw aan. Het consultatiedocument is hier (pdf) te vinden. Voor trustkantoren zal een aparte leidraad worden opgesteld.

Onderstaand de aankondiging:

 

Consultatie Leidraad Wwft en Sw

DNB biedt de Leidraad Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en Sanctiewet (Sw) ter consultatie aan. De consultatie loopt tot 16 september 2019.

In de Leidraad Wwft en Sw legt DNB uit hoe instellingen invulling kunnen geven aan de naleving van de Wwft en de Sw. De Leidraad Wwft en Sw vervangt de versie van april 2015, die geheel komt te vervallen.

De belangrijkste aanleiding voor de herziening van de Leidraad Wwft en Sw is de wetswijzing van de Wwft van 25 juli 2018.

De ontvangen reacties zullen worden meegewogen in de totstandkoming van de definitieve Leidraad Wwft en Sw en DNB zal na verwerking van de reacties een algemeen feedback statement publiceren.

Q&A Wtt 2018
In de herziene versie van de Leidraad Wwft en Sw zijn de kaders die betrekking hadden op de Wet toezicht trustkantoren verwijderd. DNB werkt op dit moment aan een separate Q&A Wet toezicht trustkantoren 2018. Naar verwachting wordt deze Q&A na de zomer ter consultatie aangeboden.

Reageren?
Reacties op deze consultatie kunt u sturen aan DNB, via consultatie@dnb.nl onder vermelding van ‘Reactie consultatie Leidraad Wwft en Sw’. De deadline voor het insturen van reacties is 16 september 2019.

Tenzij anders aangegeven wordt er vanuit gegaan dat er geen bezwaar is tegen het geanonimiseerd publiceren van consultatiereacties.

Consultatie Leidraad Wwft en Sw

Tags: ,
%d bloggers liken dit: