24 juli 2020

Trustbazen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Een nieuw dieptepunt in de journalistiek is het artikel Nederlandse trustbazen en notarissen waren cruciaal in Braziliaans bedrog, geschreven door Jeroen Wester voor het NRC. Tegen dergelijke journalistieke marketing kunnen nette mensen niet op. Met ongenuanceerde teksten als “Trustkantoren weten hoe je de geursporen van geld uitwist“. Net alsof alle trustkantoren criminelen zijn.

Er wordt geschreven [*] dat het vermeende criminele gebeuren mogelijk zou zijn door de rol van notarissen, die het criminele gebeuren – zo wordt gesuggereerd – hadden moeten ontdekken en melden aan FIU-Nederland. Enige onderbouwing daarvan ontbreekt, zodat de notarissen ten onrechte prominent in de kop van het artikel staan.

Het is te hopen dat de feiten in het verhaal over het criminele circuit en de betrokkenheid van de mensen van trustkantoren kloppen, want ook journalisten maken fouten. En de bron, ICIJ, is niet brandschoon.

Het is een lekker vet verhaal. Dus de auteur kan tevreden zijn.

 

Ter zijde: onderzoeksjournalistiek is een lucratieve business, waarbij het belangrijk is om in beeld te blijven. Vandaar dat de schandalen elkaar gedoseerd opvolgen.

 

[*] Er staat:

Mede mogelijk door notarissen
De steekpenningenadministratie van Odebrecht reikt in Nederland verder dan alleen de trustkantoren en de stromannen. Nederlandse notarissen spelen een belangrijke rol bij het mogelijk maken van het smeergeldsysteem. Notarissen dienen als poortwachters om de samenleving te beschermen tegen witwaspraktijken en na te gaan wie hun cliënten zijn en wat de herkomst van gelden is. Ongebruikelijke transacties moeten zij melden.

Meer staat er niet over de notarissen. Tja, de journalist weet niet af van de Wtt 2018 en de Wwft die gelden voor de door hem beschreven trustkantoren.

Tags: ,
22 juli 2020

De bekwaamheid van de ubo van het trustkantoor, de crypto-aanbieder en de wisselinstelling | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 15 juli jl. werden de antwoorden van de de Minister van Financiën gepubliceerd inzake het nieuwste Wwft-wijzigingsvoorstel, dat voor trustkantoren relevant is omdat voorgesteld wordt de ubo’s van trustkantoren te toetsen.

Paragraaf 1 van de nota naar aanleiding van het verslag geeft een mooi beeld van de juridische puinhoop die het financiële ministerie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) heeft gemaakt, waarbij men zich achter Europa probeert te verschuilen.

In paragraaf 3 van de nota wordt op de administratieve lasten, nalevingskosten en toezichtlasten ingegaan, die zoals bij alle witwasbestrijdingsregelgeving aanzienlijk en niet-proportioneel zullen zijn.

De bekwaamheid van de ubo
Het hoogtepunt is in paragraaf 2 van de nota te vinden.

In die paragraaf wordt het fascinerende thema van de de toetsing van de uiteindelijk belanghebbenden (ubo’s) van trustkantoren, crypto-aanbieders en wisselinstellingen besproken. Interessant is dat niet alleen wordt getoetst op betrouwbaarheid, maar ook op ‘bekwaamheid‘, wat vreemd is voor iemand die geen beleidsbepaler of statutair bestuurder is. In de tekst over die bekwaamheid worden er omstandigheden bij gehaald die irrelevant zijn voor het zijn van ubo:

De beoordeling of een uiteindelijk belanghebbende voldoende bekwaam is, vindt grotendeels plaats aan de hand van de eerdere ervaringen die de uiteindelijk belanghebbende heeft met het zijn van uiteindelijk belanghebbende van andere entiteiten, het investeringsverleden van de uiteindelijk belanghebbende, zijn of haar curriculum vitae, en zijn of haar ervaring met trustkantoren, wisselinstellingen of aanbieders. Ook eventuele berichtgeving in de media over de uiteindelijk belanghebbende wordt meegenomen in de beoordeling.

Bij de beoordeling van de bekwaamheid wordt voorts rekening gehouden met de invloed die de uiteindelijk belanghebbende kan uitoefenen op het trustkantoor, wisselinstelling of aanbieder. Dit betekent dat de eisen voor een uiteindelijk belanghebbende met een kleine mate van invloed op de instelling lager kunnen zijn dan voor een uiteindelijk belanghebbende met meer invloed. Ook wordt door de toezichthouder naar de aard van de (beoogde) activiteiten van het trustkantoor, wisselinstelling of aanbieder gekeken.

Bij de bekwaamheidstoets wordt dus gekeken naar een samenstel van verschillende aspecten die beoordeeld worden. Indien hieruit een positief beeld ontstaat en de toezichthouder heeft vastgesteld dat de betrouwbaarheid van de uiteindelijk belanghebbende buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en gedragingen, dan wordt betrokkene geacht een goede reputatie te bezitten.

 

Dit is klinkklare nonsens.

Ervaring met het type onderneming is alleen relevant voor (mede)beleidsbepalers, zoals bestuurders. In deze tekst wordt  een gewone geschiktheidstoetsing naar binnen gehaald, ondanks de tekst voorafgaand over (mede)beleidsbepalers.

Het is simpel: als de ubo beleidsbepaler is, dan wordt op hem/haar de beleidsbepalerstoetsing toegepast. Als de ubo geen beleidsbepaler is, is alleen relevant of hij betrouwbaar is (geen negatieve antecedenten heeft) en of hij geen persoonlijke eigenschappen heeft die een negatieve rol hebben bij het uitoefenen van de bevoegdheden als ubo (oftewel het optreden in een aandeelhoudersvergadering).

Voorbeeld: stel dat alle aandelen van het trustkantoor worden gehouden door een stichting administratiekantoor, bestuurd door vader X, die ook statutair bestuurder is van het trustkantoor en in die hoedanigheid getoetst door DNB. De stichting administratiekantoor heeft certificaten van aandelen uitgegeven aan de tien-jarige zoon van X. Als certificaathouder heeft hij geen enkele bevoegdheid maar hij is wel de ubo van het trustkantoor. De jongeman heeft nog geen antecedenten. Als ubo-certificaathouder lijkt hij mij zeer bekwaam om ubo te zijn.

Tot slot

Het is indrukwekkend, maar dat zijn we niet anders gewend als het om witwasbestrijding gaat.

6 juli 2020

Trustkantoren in de witwasbestrijdingsplannen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Trustkantoren worden genoemd in de nieuwste criminaliteitsbestrijdingsupdate van de Ministeries van Financiën en Veiligheid. Aanvullende regels zullen worden opgenomen in het wetsvoorstel plan van aanpak witwassen, waarvan is voorzien dat het na de zomer voor advies aan de Raad van State wordt aangeboden.

Voorts wordt melding gemaakt van maatregelen op fiscaal gebied, naast maatregelen in de sfeer van de Wtt 2018:

Voorts zijn ten aanzien van het verder terugdringen van witwaspraktijken via constructies bij trustkantoren en offshore vennootschappen, (aanvullende) maatregelen aangekondigd in de eerste voortgangsrapportage van het plan van aanpak witwassen. De aanvullende wettelijke maatregelen worden meegenomen in het wetsvoorstel plan van aanpak witwassen. Het onderzoek naar illegale trustdiensten is aanbesteed en zal eind 2020 worden afgerond. Daarnaast loopt in het FEC een project waarin een Compliance Model Trust wordt ontwikkeld voor een integraal beeld van de sector, om te komen tot de best mogelijke interventiestrategie. Ook heeft het thema offshores verhoogde aandacht binnen het AMLC. Fiscale maatregelen om belastingontwijking tegen te gaan versterken de aanpak van deze risico’s. Over de effecten van deze maatregelen is uw Kamer bij brief van 29 mei jl. geïnformeerd. Een belangrijke nieuwe maatregel die is aangekondigd op dit gebied is de conditionele bronheffing op dividenden vanaf 2024. Deze maatregel is aanvullend op de bronbelasting op rente en royalty’s vanaf 2021, en gaat gelden voor geldstromen naar landen met een winstbelastingtarief van minder dan 9% en landen die op de Europese lijst staan, ook als Nederland met deze landen een belastingverdrag heeft.

 

Bron: Wwft-brief van de Ministers van Financiën en Veiligheid van 3 juli 2020: document site Tweede Kamer.

Tags: , , ,
16 juni 2020

Consultation by the European Bank Authority on de-risking by financial institutions

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Currently it is a common practice of Dutch banks to refuse certain groups of companies or organisations, claiming that these groups have a risk profile that is ‘too high’ for the risk appetite of the bank. The clients are not consulted by the bank on the alleged risk profile and in the Netherlands there is no discussion on the harmful practices of banks. Some companies and organisations meet a lot of difficulties to find a bank. This practice of refusing certain clients, that has nothing to do with criminal acts of these (future) clients, is called ‘de-risking’. The theme was already highlighted by MONEYVAL (read this post). I am following it for a time, read these posts.

Now the topic seems to have reached the desks of the European Banking Authority (EBA), the European supervisor of banks. On 15 June 2020 EBA issued a call for “input to understand the scale and drivers of ‘de-risking‘ at EU level and its impact on customers of financial institutions“, read this announcement:

EBA calls for input to understand impact of de-risking on financial institutions and customers
15 June 2020

The European Banking Authority (EBA) issued today a call for input to understand the scale and drivers of ‘de-risking‘ at EU level and its impact on customers. This call, which forms part of the EBA’s work to lead, coordinate and monitor the EU financial sector’s AML/CFT efforts, aims primarily to understand why financial institutions choose to de-risk instead of managing the risks associated with certain sectors or customers. This call for input is of interest to stakeholders across the financial sector and its users, as the EBA wants to hear from all groups affected by de-risking. The call for input runs until 11 September 2020.

To manage customers‘ profiles associated with higher money laundering and terrorist financing (ML/TF) risks, financial institutions may decide not to service a particular customer or category of customers. This is referred to as ‘de-risking‘, and affects both financial institutions and its users. De-risking affects particular sectors and customers across the EU, such as banks engaged in correspondent banking relationships, payment institutions and NGOs.

Given the variety of institutions and customers affected by de-risking and the different degree at which Member States are exposed to this phenomenon, the EBA is reaching out to stakeholders across the financial sector and its users to hear from their experiences.

Responses to this call will inform the EBA 2021 Opinion on ML/TF risks and potentially other policy outputs.

Process
The contributions to the call for input can be submitted by clicking on the “send your comments” button on the EBA’s dedicated webpage. All contributions received will be published, unless requested otherwise. The call for input is open until 6 p.m. CET on 11 September 2020.

Legal Basis
The EBA is mandated under Art. 6(5) of Directive (EU) 2015/849 to develop a biennial Opinion on the risks of money laundering and terrorist financing affecting the Union’s financial sector. The EBA also has a legal mandate to lead, coordinate and monitor the financial sector’s fight against ML/TF across the EU. [For more information, check the factsheet]

Links
Call for input on ‘de-risking’ and its impact on access to financial services
Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism

 

Hopefully a discussion on the harmful de-risking practices of banks and other institutions is started.

 

This post was originally written for my general blog.

27 mei 2020

Transparency International Nederland: gefinancierd door grote bedrijven en een vermogende familiestichting en onder leiding van een ex-FATF voorzitter

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Voor mijn algemene blog schreef ik “Transparency International Nederland: gefinancierd door grote bedrijven en een vermogende familiestichting en onder leiding van een ex-FATF voorzitter“. Mijn bevindingen doen de vraag rijzen of dit een lobbygroep van het grootbedrijf is, in plaats van een aardige not-for-profit organisatie.

Op het bericht kreeg ik een uitvoerige reactie van iemand die zegt dat not-for-profit organisaties en onderzoeksjournalisten zich lenen voor door overheden gewenste witwasbestrijdingsmarketing. Het zou zo maar kunnen (maar ik heb nog geen tijd om me te verdiepen in de verschafte informatie).

Hier zullen onderzoeksjournalisten wel niet over willen schrijven, denk ik maar zo.

Tags:
22 mei 2020

Personentoetsing ubo’s trustkantoren | wetsvoorstel wijziging Wwft en Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op mijn algemene blog publiceerde ik Vragen over personentoetsing naar aanleiding van de nieuwste wijzigingswet Wwft | nieuwste witwasbestrijdings-hamerstuk. Daarin bespreek het nieuwste voorstel tot wijziging van de Wwft en Wtt 2018, met personentoetsing van ubo’s van bepaalde vergunningplichtige ondernemingen, waaronder trustkantoren.

8 mei 2020

European Commission announces new list of high-risk countries

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

On 5 May I published my Wtt 2018-consultation comments regarding high-risk countries. Two days later the European Commission announced it has revised the list of high-risk third countries with strategic deficiencies in their regime regarding anti-money laundering (AML) and countering terrorist financing (CTF).

  • Countries which have been listed are: The Bahamas, Barbados, Botswana, Cambodia, Ghana, Jamaica, Mauritius, Mongolia, Myanmar, Nicaragua, Panama and Zimbabwe.
  • Countries which have been delisted are: Bosnia-Herzegovina, Ethiopia, Guyana, Lao People’s Democratic Republic, Sri Lanka and Tunisia.

The revised list is not yet in force, it has to be approved by the European Parliament and Council.

 

The new list:

 

More information: EU policy on high-risk third countries.

7 mei 2020

Fiscale geschillen als grondslag voor witwasvermoedens | De Wwft als hefboom ter bestrijding van belastingontwijking en -ontduiking

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Voor het Tijdschrift voor Compliance schreef ik het artikel Fiscale geschillen als grondslag voor witwasvermoedens. De Wwft als hefboom ter bestrijding van belastingontwijking en -ontduiking, dat mogelijk ook voor trustkantoren interessant is.

Elementen zijn onder meer:

  • de onjuiste fiscale risico-indicatoren van DNB,
  • de rol van grondrechten bij beoordeling van buitenlandse fiscale verplichtingen (FATCA),
  • de vraag of van banken kan worden verwacht dat fiscale risico’s bij hun klanten worden beoordeeld en
  • een pleidooi voor een ingrijpende herziening van de internationale antiwitwaswetgeving.

Ik besluit met de opmerking dat monitoring van naleving van fiscale regelgeving niet thuis hoort bij ondernemingen met onvoldoende fiscale kennis.

Het artikel staat als html tekst op mijn algemene blog en kan als pdf bestand worden gedownload.

4 mei 2020

Verbod hoog-risicolanden voor trustkantoren is onverstandig | consultatie Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag heb ik een consultatiereactie ingediend over het voorgestelde verbod voor trustkantoren om cliënten te bedienen met een relatie met ‘hoog-risicolanden’. De tekst kan als pdf worden gedownload en is hieronder geplaatst. In onderstaande tekst zijn enige typefouten gecorrigeerd.

 


 

Consultatiedeelname

Aan: Ministerie van Financiën
Van: Ellen Timmer, ellen.timmer@pellicaan.nl,
blog: https://ellentimmer.com/ (verbonden aan Pellicaan Advocaten)
Datum: 4 mei 2020
Onderwerp: consultatie Wijziging Wet toezicht trustkantoren 2018, aangekondigd op https://www.internetconsultatie.nl/wijzigingwtt2018

 

Mijne dames en heren,

Hierbij maak ik gebruik van de mogelijkheid om op persoonlijke titel deel te nemen aan deze consultatie. De consultatie betreft het voorstel voor Wijziging Wet toezicht trustkantoren 2018, waarin een nieuw artikel 23a wordt voorgesteld, met een verbod op diensten in relatie tot hoog risicolanden.

Bezorgde reacties van mijn relaties in de sector van de trustkantoren met betrekking tot dit verbod waren voor mij reden om aan deze consultatie mee te doen. Ik hoop dat u acht zult slaan op deze consultatiereactie.

Met vriendelijke groet,
Ellen Timmer

 

 

Inhoud:

1. Inleiding
Het fenomeen hoog-risicolanden
Verbod op zakelijke relaties/transacties met hoog-risicolanden niet mogelijk op grond van AMLD4
Europese AML-hoog-risicolandenlijst loopt achter
Ontbrekende landendatabase
Regelgeving voor trustkantoren
Brief 14 januari 2020
Tekst artikel 23a
Commentaar 1

2. Praktische consequenties van het verbod
Definitie cliënt
Gevolgen van plaatsing voor bestaande situaties
Commentaar 2

3. Tot slot

Bijlage 1 – Overzicht van hoog-risicolanden
Bijlage 2 – Het consultatiedocument

 

 

1. Inleiding

Onderwerp van deze reactie is het verbod op relaties van cliënten van trustkantoren met ‘hoog-risicolanden’.

Het fenomeen hoog-risicolanden
In deze consultatiereactie bespreek ik naast het verbod voor trustkantoren ook de problematiek van de hoog-risicolanden in het algemeen. Dat commentaar is voor alle ondernemingen die zich aan de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) moeten houden (Wwft-plichtigen) van belang.

Op dit moment is sprake van een onoverzichtelijk gebeuren rondom het fenomeen ‘hoog-risicolanden’. Er zijn vele zwarte lijsten van verschillende landen, verschillende internationale instituties en met verschillende thema’s (zoals witwasbestrijding en bestrijding van belastingparadijzen) [1].

Deze zwarte lijsten worden door overheden ingezet om ondernemingen, zoals in casu trustkantoren, te beïnvloeden. Bij de beslissingen over plaatsing van landen op lijsten spelen niet alleen zakelijke overwegingen een rol [2]. Er is meer aan de hand.

De plaatsing van landen op een zwarte lijst is een politiek middel om op de betreffende landen druk uit te oefenen. Daarbij valt op dat bepaalde landen die voor plaatsing op een zwarte lijst in aanmerking komen, daar niet op worden geplaatst. Een voorbeeld daarvan is Rusland, dat een goede beoordeling van FATF kreeg [3] terwijl het land op de Duitse zwarte lijst is geplaatst [4].

Op het proces rond plaatsing van landen op zwarte lijsten wordt veel kritiek uitgeoefend. Lees onder andere Tom Keatinge op de RUSI site, It’s Time to Reform and Refocus the Financial Action Task Force, 23 oktober 2019 [5].

Mij is opgevallen dat het type landen dat op de lijsten van hoog-risicolanden wordt geplaatst, sterk verschilt. Er staan ontwikkelingslanden en landen in (burger)oorlog op, zoals Afghanistan, Ethopië [6], Iraq, Jemen, Libië en Syrië. Er staan de bekende eilanden op, vaak voormalige Britse of Amerikaanse koloniën, die leven van de belastingverdragen die zij met de hele wereld hebben afgesloten (zoals de Bahama’s, de Kaaiman Eilanden en de Maagdeneilanden [7]). Maar er staan ook grote(re) landen op, zoals Pakistan en (als de Europese Commissie zijn zin krijgt) Saoedi Arabië. Bij landen met zulke verschillende karakteristieken kunnen de werkelijke risico’s verschillen. Bovendien kunnen antiwitwasmaatregelen de gang van zaken in ontwikkelingslanden en landen in (burger)oorlog ernstig belemmeren en de ‘verkeerde’ krachten stimuleren.

Voorbeeld:
Van een van de trustkantoren waarmee ik contact heb, hoorde ik dat er in Pakistan effectenbeurzen zijn die zich houden aan internationale standaarden en daar ook op worden geaudit [8]. Dit trustkantoor vraagt zich af waarom er een algemeen verbod ten aanzien van Pakistan zou moeten gelden terwijl er door deze beurzen moeite wordt gedaan om aan de witwasbestrijdingseisen te voldoen.

Verbod op zakelijke relaties/transacties met hoog-risicolanden niet mogelijk op grond van AMLD4
Op grond van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn (AMLD4) [9] zijn Europese lidstaten verplicht in hun wetgeving op te nemen dat ondernemingen, die vallen onder de witwasbestrijdingsregelgeving (witwasbestrijdingsplichtigen), verplicht zijn om extra cliëntenonderzoek te verrichten in relatie tot “business relationships or transactions involving high-risk third countries” zoals door de Europese Commissie geïdentificeerd, aldus artikel 18a AMLD4. In deze bepaling wordt mogelijk gemaakt dat landen kiezen voor “limitation of business relationships or transactions with natural persons or legal entities from” de hoog-risicolanden [10], op voorwaarde dat zorgvuldig rekening wordt gehouden met relevante rapportages [11].

Er is geen sprake van dat AMLD4 zakelijke relaties of transacties met hoog-risicolanden verbiedt. Dat is een welbewuste keuze. Daar waar een verbod op transacties gewenst is, worden deze opgenomen in de sanctieregelgeving die in Nederland wordt geïmplementeerd via de Sanctiewet 1977.

Europese AML-hoog-risicolandenlijst loopt achter
Aandachtspunt is verder dat de Europese lijst van hoog-risicolanden in de witwasbestrijding achter loopt. De laatste wijziging dateert uit 2018 [12]. In februari 2019 heeft de Europese Commissie een nieuwe lijst voorgesteld met onder andere Saoedi Arabië [13]. Dat voorstel is verworpen en sindsdien loopt een discussie met onder andere het Europees Parlement inzake de methodologie van vaststelling van de hoog-risicolanden-lijst. Op 15 april 2020 stond dat onderwerp op de agenda van een commissie van het Europees Parlement [14]. Informatie over de methodologie zelf is niet te vinden.

Geconstateerd kan worden dat er aanzienlijke verschillen zijn tussen de hoog-risicolanden-lijsten van FATF en de Europese Commissie, zie bijlage 1,

* Zo komt EU-kandidaat Albanië niet voor op de Europese lijst, terwijl het land wel op de FATF-lijst staat.
* Ook IJsland staat op de FATF-lijst en niet op de Europese lijst.
* Ethiopië is wegens goede maatregelen van de FATF-lijst afgevoerd, maar staat wel op de Europese lijst. Zo is er nog veel meer te noemen.

De vraag is waarop deze verschillen zijn gebaseerd en waarom landen die voldoende maatregelen hebben genomen niet van de Europese lijst worden afgevoerd.

Ontbrekende landendatabase
Overigens ontbreek een behoorlijke landendatabase, waarin wordt geregistreerd welk land wanneer en waarom op de FATF-lijst en Europese hoog-risicolandenlijst is geplaatst. Hierin zou de Europese Commissie zelf moeten voorzien. Daarbij is belangrijk dat gedetailleerd wordt aangegeven waarom een land hoog-risico zou zijn, zodat het makkelijker wordt voor witwasbestrijdingsplichtigen om na te gaan hoe zij om moeten gaan met relaties met dergelijke landen.

Regelgeving voor trustkantoren
Trustkantoren zijn de afgelopen tijd zeer druk bezig geweest met implementatie van allerlei wijzigingen in de regelgeving. De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), gewijzigd per 25 juli 2018. De Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018) is op 1 januari 2019 in werking getreden.

Deze branche wordt vaak als ‘trustsector’ aangeduid al hebben hun activiteiten niets met de Angelsaksische trust [15] te maken.

De motivatie voor de thans voorgestelde wijziging in de Wtt 2018 lijkt te berusten op voorvallen die vóór inwerkingtreding de gewijzigde regelgeving hebben plaats gevonden. De vraag is waarom een verbod nodig is, terwijl trustkantoren al maatregelen hebben genomen in verband met hoog-risicolanden en niet gebleken is dat die maatregelen onvoldoende zouden zijn.

Brief 14 januari 2020
In een brief die de Ministers van Financiën en van Veiligheid op 14 januari 2020 aan de Tweede Kamer schreven [16] is een aankondiging van het hoog-risicolanden verbod te vinden, zonder dat een onderbouwing wordt vermeld, anders dan het bekende mantra:

“In die gevallen is sprake van een cumulatie van risico’s die wij onbeheersbaar achten in een sector waarbij de diensten op zichzelf al inherent hoge integriteitrisico’s met zich brengen”

Allereerst is onjuist dat diensten van trustkantoren inherent hoge integriteitrisico’s met zich mee zouden brengen en wordt niet onderbouwd waarom trustkantoor-bestuurders riskanter zouden zijn dan andere statutair bestuurders van internationaal opererende ondernemingen. Ten tweede is er geen sprake van onbeheersbare cumulatie van risico’s bij hoog-risicolanden. Immers, trustkantoren zijn professionele bestuurders, die hun huiswerk juist beter doen dan andere statutair bestuurders, zodat er vermindering van risico is [17].

De ministers schrijven in de brief van 14 januari dat trustkantoren de nieuwe regelgeving nog niet voldoende geïncorporeerd zou hebben. Uit de brief van de ministers blijkt niet wat er dan onvoldoende geïmplementeerd zou zijn en welk verband die zogenaamde onvolkomenheden hebben met het voorgestelde verbod.

Bij de brief van de ministers zit als bijlage een verslag van DNB [18], waaruit niet blijkt dat er speciale problemen rondom hoog-risicolanden zijn. DNB rept in het verslag van de onderzoeken die in 2019 tot en met september zijn uitgevoerd alleen over onvoldoende verslaglegging in het cliëntenonderzoeksdossier [19].

Consultatietoelichting
In de toelichting op het consultatievoorstellen keren dezelfde onjuistheden terug, onder andere in paragraaf 2.1:

* Het optreden als statutair bestuurder van Nederlandse doelvennootschappen in internationale structuren, is volgens de trustkantoren waarmee ik contact heb, niet riskanter dan wat er gebeurt bij andere Nederlandse kapitaalvennootschappen, die deel uitmaken van internationale structuren. De laatstgenoemde kapitaalvennootschappen hebben bestuurders die minder kennis hebben van witwasrisico’s dan Nederlandse trustbestuurders.
* Het is onjuist [20] dat dat er in de eerste twaalf maanden van Wtt 2018 onvoldoende verbeteringen zouden zijn opgetreden. De trustkantoren waarmee ik contact heb beschouwen dit als een klap in hun gezicht, die zij niet verdienen.
* Een onderbouwing van het verbod van artikel 23a ontbreekt. Er staat in paragraaf 2.3 niet meer dan:

Bij trustdienstverlening zijn vaak complexe structuren betrokken en worden tussen vennootschappen grote sommen geld verplaatst teneinde fiscaal voordeel te behalen. Indien hier landen bij betrokken zijn met strategische tekortkomingen op het gebied van hun anti-witwasbeleid, stapelen de integriteitsrisico’s zich op. Daarom wordt met dit wetsvoorstel dienstverlening door trustkantoren verboden indien de cliënt, de doelvennootschap of de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt of doelvennootschap woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft in een derde hoog risicoland.

* De trustkantoren die ik spreek betwisten dat er “vaak complexe structuren betrokken” zijn en dat er ook voor het overige sprake is van onbeheersbare risico’s en zijn van mening dat zij adequate risico-mitigerende maatregelen hebben genomen respectievelijk kunnen nemen. Dat er een noodzaak voor dit verbod is, blijkt niet uit de rapportage van DNB, die in januari 2020 is bekend gemaakt (zie voetnoot 18). Deze onderbouwing voldoet ook niet aan de eisen van artikel 18a AMLD4.
* Ook de passage in paragraaf 2.4, “Trustdienstverlening laat zich niet goed combineren met betrokkenheid van landen die non-coöperatief zijn op belastinggebied. Dit omdat deze combinatie vaak leidt tot complexe en intransparante structuren” is volgens de trustkantoren die ik spreek onjuist. Volgens hen zitten er grote verschillen tussen de landen op de Europese hoog-risicolandenlijst (zie bijlage 1) en verdient de aanwezigheid van dergelijke landen zeker fiscale aandacht, maar het het niet zo dat de risico’s niet kunnen worden beheerst.

Tekst artikel 23a
Voorts verdient de tekst van het voorgestelde artikel 23a aandacht.

[a] In de aanhef van lid 1 wordt naast elkaar gesproken over:

* het aangaan van een zakelijke relatie [21];
* het verlenen van een trustdienst.

Nu het verlenen van een trustdienst een zakelijke relatie in de zin van Wtt 2018 veronderstelt, kan de passage “een zakelijke relatie aan te gaan of” vervallen. Als de tekst gehandhaafd zou blijven, is een uitvoerige toelichting op de noodzaak gewenst, zodat trustkantoren weten waar zij aan toe zijn.

[b] In de aanhef van lid 1 wordt naast elkaar gesproken over:

* uiteindelijk belanghebbenden van cliënten;
* uiteindelijk belanghebbenden van doelvennootschappen.

De cliënt is degene met wie het trustkantoor een zakelijke relatie heeft, wat zowel de doelvennootschap(pen) als de aandeelhouder(s) van de doelvennootschappen als degenen achter die aandeelhouders kan omvatten. Zo is denkbaar dat een trustkantoor niet alleen contact heeft met de aandeelhouder van de doelvennootschap maar ook met een topholding uit de groep. Een en ander betekent dat het niet nodig is om de uiteindelijk belanghebbenden van doelvennootschappen apart te noemen en kan dat onderdeel vervallen.

 

Commentaar 1

1.a Kan worden toegelicht waarom het verbod op zakelijke relaties en transacties met hoog-risicolanden niet is meegenomen bij de totstandkoming van Wtt 2018 (op 1 januari 2019 in werking getreden) en/of de Wwft (gewijzigd per 25 juli 2018)?

1.b Kan het Ministerie van Financiën juridisch onderbouwen dat een generiek verbod op alle zakelijke relaties en transacties met hoog-risicolanden (‘het verbod’) is toegestaan op grond van AMLD4?

TOELICHTING
Uit artikel 18a AMLD4 leid ik af dat landen kunnen bepalen dat bepaalde zakelijke relaties en transacties met natuurlijke personen of juridische entiteiten uit bepaalde hoog-risicolanden mogen worden beperkt, als dat goed is onderbouwd (lid 4). Er is geen sprake van dat alle zakelijke relaties en transacties met hoog-risicolanden mogen worden verboden, zodat het verbod niet is toegestaan.
Ik hoor graag of het Ministerie van Financiën deze visie deelt.

1.c Kan het Ministerie van Financiën onderbouwen dat een generiek verbod als vermeld onder 1.b betrekking mag hebben op alle door Europa vastgestelde hoog-risicolanden (witwasbestrijding en belastingparadijzen), dus dat er geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen verschillende landen.

TOELICHTING
Zoals hierboven vermeld, is het proces van vaststelling van hoog-risicolanden een willekeurig proces, zeker als het FATF betreft en heeft het ook tot doel om druk op landen uit te oefenen, terwijl de risico’s tussen landen sterk kan verschillen.
Als een generiek verbod al mogelijk zou zijn, schrijft artikel 18a AMLD4 een individuele beoordeling per hoog-risicoland en per type zakelijke relatie / transactie voor. Daarvan is in het voorstel geen sprake, zodat een verbod niet is toegestaan.
Ik hoor graag of het Ministerie van Financiën deze visie deelt.

1.d Kan het Ministerie van Financiën per hoog-risicoland onderbouwen, op de wijze zoals in artikel 18a lid 4 AMLD4 is voorgeschreven, dat het onder 1.b bedoelde verbod gewenst is?

1.e Kan het Ministerie van Financiën onderbouwen dat het onder 1.b bedoelde verbod uitsluitend betrekking dient te hebben door op trustkantoren bestuurde rechtspersonen (doelvennootschappen)? Tenslotte zijn trustkantoren niet meer dan statutair bestuurders van Nederlandse entiteiten (meestal Nederlandse kapitaalvennootschappen, dus besloten en naamloze vennootschappen), met een aantal bijkomende activiteiten die van toepassing zijn op alle statutair bestuurders van rechtspersonen (zoals het voeren van administraties en het verrichten van fiscale aangiften). De doelvennootschappen hebben dezelfde activiteiten als vele andere in Nederland gevestigde rechtspersonen. Het maken van een onderscheid dient te worden onderbouwd. Kan het Ministerie van Financiën onderbouwen waarom onderscheid mag worden gemaakt tussen doelvennootschappen en andere rechtspersonen naar Nederlands recht? Is deze vorm van discriminatie ten opzichte van andere Wwft-plichtigen (zoals banken en verzekeringsmaatschappijen) gerechtvaardigd?

1.f Naar aanleiding van de tekst van het voorgestelde artikel 23a Wtt 2018 is het volgende van belang:

[a] Nu het verlenen van een trustdienst een zakelijke relatie in de zin van Wtt 2018 veronderstelt, kan de passage “een zakelijke relatie aan te gaan of” vervallen. Als de tekst gehandhaafd zou blijven, is een uitvoerige toelichting op de noodzaak gewenst, zodat trustkantoren weten waar zij aan toe zijn.
[b] De tekst “uiteindelijk belanghebbenden van doelvennootschappen” kan vervallen, nu doelvennootschappen dezelfde uiteindelijk belanghebbenden hebben als de cliënt.

 

2. Praktische consequenties van het verbod

Het voornemen van het Ministerie van Financiën heeft niet alleen algemene aspecten, zoals onder 1. besproken. Er zitten ook belangrijke praktische consequenties aan, die in het voorstel niet onder ogen worden gezien.

Definitie cliënt
Trustkantoren maken zich zorgen over het uitrekken de definitie van ‘cliënt’ in Wtt 2018, zie ook hiervoor. Het is ongewenst als de wetgever en het Ministerie van Financiën niet helder zijn over de kernbegrippen van de wetgeving, met als gevolg dat toezichthouders – als bij trustkantoren DNB – een ruimere uitleg geven dan de wetgever heeft beoogd, omdat het de toezichthouder goed uitkomt.

Bestaande situaties
Als het verbod zou worden ingevoerd kan het gebeuren dat plaatsing van een land op een hoog-risicolandenlijst gevolgen heeft voor de relatie van een trustkantoor met een bestaande cliënt. Het is dan voor het trustkantoor niet mogelijk om onmiddellijk maatregelen te nemen. Daarmee wordt in het voorgestelde artikel 23a geen enkele rekening gehouden.

Als er al een dergelijk verbod zou komen, hetgeen ik ongewenst acht, zal in de wet een voorziening moeten worden opgenomen voor bestaande gevallen.

Commentaar 2

2.a Helderheid rondom de basisbegrippen van de Wtt 2018 is gewenst.

2.b Als het verbod op cliënten en uiteindelijk belanghebbenden bij cliënten in hoog-risicolanden doorgang vindt, zal in de wet een voorziening moeten worden opgenomen voor bestaande situaties.

 

3. Tot slot

Naar mijn mening is de noodzaak op een generiek verbod op relaties met hoog-risicolanden, als geformuleerd in artikel 23a, onvoldoende onderbouwd, zowel omdat niet is gebleken dat de huidige Wtt 2018 onvoldoende regels zou bevatten, als omdat de onderbouwing niet voldoet aan de eisen van artikel 18a AMLD4.

Het zou goed zijn als invoering van artikel 23a niet doorgaat.

 

Bijlagen

Bijlage 1 – Overzicht van hoog-risicolanden

Een overzicht met de meest recente FATF-lijst en de twee Europese lijsten, alsmede het voorstel van februari 2019 van de Europese Commissie van de zwarte lijst voor de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering.

Bijlage 2 – Het consultatiedocument

 

Noten

1 Zoals ik ook memoreerde in mijn artikel https://ellentimmer.com/2020/04/20/wwft-307/.
2 Zakelijke overwegingen zijn onder meer of de landen criminaliteit goed bestrijden. Lastig bij de zwarte lijsten is dat de onderbouwing aanleveren voor de redenen waarom bepaalde landen op zwarte lijsten worden geplaatst vaak zeer summier is of ontbreekt.
Aantekening: criminaliteit wordt vaak als ‘witwassen’ aangeduid, maar praktisch is ieder financieel voordeel vanwege crimineel handelen witwassen, zodat het onderscheid tussen criminaliteit en witwassen niet relevant meer is).
3 http://www.fatf-gafi.org/countries/a-c/brazil/documents/outcomes-plenary-october-2019.html,The Plenary discussed the joint FATF-EAG-MONEYVAL assessment of Russia and concluded that Russia has an in-depth understanding of the money laundering and terrorist financing risks it faces. It has established robust policies and laws to address these risks, and the country is particularly effective in its investigation and prosecution of terrorist financing”.
Dit leverde een aantal verraste reacties op, onder andere van ACAMS, As FATF Readies Praise for Russia, Critics Anticipate Backlash, Koos Couvée, 19 november 2019, https://www.moneylaundering.com/news/as-fatf-readies-praise-for-russia-critics-anticipate-backlash/.
4 Aldus de Duitse NRA, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/Broschueren_Bestellservice/2019-10-19-erste-nationale-risikoanalyse_2018-2019.pdf;jsessionid=E5548E0645DACF539698AF061AA0EBF2?__blob=publicationFile&v=7. Duitsland merkt ook China, Cyprus en Malta als hoog-risicolanden aan.
5 https://rusi.org/commentary/it%E2%80%99s-time-reform-and-refocus-financial-action-task-force
6 Inmiddels van de FATF-lijst verdwenen.
7 Europese belastinglijst.
8 Het kantoor noemde Karachi 100 en de FTSE Pakistan.
9 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32015L0849, zoals gewijzigd door de vijfde Europese anti-witwasrichtlijn.
10 Artikel 18a lid 2 AMLD4.
11 Artikel 18a lid 4 AMLD4.
12 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/AUTO/?uri=celex:32018R1467
13 Zie https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2019-0216_EN.pdf.
14 https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/CJ12/OJ/2020/04-15/1202913EN.pdf
15 https://nl.wikipedia.org/wiki/Trust_(rechtsvorm); https://en.wikipedia.org/wiki/Trust_law
16 https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/kamerstukken/2020/01/14/kamerbrief-voortgang-plan-van-aanpak-witwassen/kamerbrief-voortgang-plan-van-aanpak-witwassen.pdf
17 Dergelijke beweringen werden al eerder in officiële publicaties gedaan. Echter, veel herhalen van standpunten, betekent nog niet dat die standpunten juist zijn.
18 https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/kamerstukken/2020/01/14/toezichtbeeld-dnb-trustkantoren-2019/toezichtbeeld-dnb-trustkantoren-2019.pdf
19 Zie pagina 3 onder het kopje Beeld op basis van onderzoeken.
20 Volgens een aantal trustkantoren waarmee ik contact heb.
21 In Wtt 2018 is de definitie van dit begrip in artikel 1 lid 1 analoog aan de definitie van zakelijke relatie in artikel 1 lid 1 van de Wwft en verwijst naar de cliënt ten behoeve van wie het trustkantoor respectievelijk de Wwft-plichtige diensten verleent.

25 april 2020

DNB heeft iets bedacht voor trustkantoren | verbod op fiscaal advies

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Het is een fascinerend te zien hoe er om de zoveel maanden nieuwe wetgevende ideeën voor de trustkantorensector worden gelanceerd. In januari van dit jaar werd door de Minister van Financiën meegedeeld dat DNB ontevreden was en het op de wensen van DNB gebaseerde wetsvoorstel ging in april in consultatie. Deze maand werd bekend dat de ubo van het trustkantoor getoetst gaat worden.

Het geeft aan dat regels in het domein van het Ministerie van Financiën met de snelheid van het licht kunnen veranderen, het regelgevingssubject heeft nauwelijks de vorige wijziging geïmplementeerd, of daar is de volgende wijziging al weer.

Nieuw idee van DNB

Uit de laatste wetgevingswensenbrief, die van 12 maart dateert en onlangs bekend werd, blijkt dat DNB iets nieuws heeft bedacht, iets waarvan ik me afvraag of het een serieus prangend probleem is. In ieder geval werd daar in het bericht van de Minister van januari jl. niet over gerept.

DNB vraagt in de wensenbrief om een algeheel belastingadviesverbod in de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018):

2.6 Algeheel verbod op het verstrekken van belastingadvies door een trustkantoor

Op grond van de Wtt 2018 is het voor een trustkantoor met zetel in Nederland verboden om trustdiensten te verlenen aan een cliënt die uitvoering geeft aan belastingadvies dat aan deze cliënt is verstrekt door ditzelfde trustkantoor. Het verbod beoogt de onafhankelijke uitvoering van het cliëntenonderzoek voorafgaand aan het aangaan van de zakelijke relatie of het verlenen van de trustdienst te waarborgen. Doordat het verbod thans is beperkt tot de combinatie van het verlenen van trustdiensten en het verstrekken van belastingadviezen aan één en dezelfde cliënt, is het voor DNB niet altijd vast te stellen of deze onafhankelijke uitvoering daadwerkelijk gewaarborgd is. Dit komt ook omdat er geen verplichting bestaat om een onafhankelijk belastingadvies op te nemen in een dienstverleningsdossier. DNB stelt voor om het verbod te vereenvoudigen door een algeheel verbod op te nemen op het verstrekken van belastingadvies door een trustkantoor. Hiermee wordt het uitvoeren van een onafhankelijk cliëntenonderzoek beter gewaarborgd.

De Wtt 2018 is op 1 januari 2019 in werking getreden, zodat er nog nauwelijks ervaring mee is. Uit het bericht van DNB blijkt niet dat er grote aantallen incidenten zijn geweest, die tot deze wijziging nopen.

Is dit misschien een oplossing voor een niet bestaand probleem? Of is de gedachte dat het goed is om de regelgeving ieder half jaar aan te passen, zodat de veranderingen alleen door ondernemingen met een grote juridische afdeling kunnen worden gevolgd?

Overigens is het belangrijk voor trustkantoren om over adequate fiscale kennis te beschikken, aangezien zij de door de belastingadviseurs van hun cliënten ontworpen structuren c.a. moeten beoordelen. Vanwege de rol van trustkantoren onder DAC6 is dat al helemaal belangrijk.

%d bloggers liken dit: