27 december 2021

DNB nieuws

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In de meest recente nieuwsbrief laat DNB weten aan de merkwaardige beleidsregel maatschappelijke betamelijkheid trustkantoren vast te houden, ook al staan er alleen procedureregels in. Verder maakt men melding van de nieuwe leges voor personentoetsing, die variëren tussen 1.100 en 2.000 euro per toetsing. Verder werd een algemeen bericht over cybersecurity geplaatst, dat geldt voor trustkantoren en voor financiële instellingen.

24 december 2021

The virtual registered office in Europe | consultation European Commission

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

For Dutch trust offices, with their specialisation in providing domiciliation for companies, it will be interesting that the European Commission has started a consultation on digital company law that also includes questions on a virtual registered office.

In the questionnaire the virtual registered office is introduced as follows:

With the digitalisation of the economy and companies operating in an increasingly virtual environment, new questions/challenges also appear for traditional company law rules. These include the use of new technologies and new scenarios, such as companies with virtual rather than physical registered offices. Traditionally, a registered office refers to the physical address of a company. For legal and administrative reasons, all companies are normally required to have a registered seat, which usually corresponds to the location where the company has its physical office. However, in the recent years, the perception of how business can be conducted has evolved. While the concept of a “virtual registered office” is not defined, there are more and more companies operating without permanent physical offices.

 

The following questions are asked:

Question 27. What do you understand by the concept of a virtual registered office?
Question 28. Do you think that virtual registered offices can serve real business needs?
Question 29. In your experience, is the use of virtual registered offices widespread/growing?
Question 30. In your opinion, what is the overall impact of companies using virtual registered offices?
Question 31. What issues does the use of virtual registered offices raise?
Question 32. Is there a need for any action to address the use of virtual registered offices?

 

On my personal blog (in Dutch) I have written an article on the plans of the future of the Dutch trade register. In the Netherlands SMEs experience major problems with the disclosure of private data through the trade register, not only unwanted commercial approaches, but also nuisance and threats. Many smaller companies use a residential address of the owner, shareholder or director as their business address, which is increasingly causing problems. The Dutch government is looking for a solution that respects the purpose of the trade register.

We’ll see if Europe is going to do something in regard of virtual registered offices.

Tags:
17 december 2021

DNB onder de loep | evaluatie 2016-2020

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Het optreden van DNB is onderzocht in het kader van een periodieke evaluatie. Deze maand is het rapport openbaar gemaakt, samen met een brief van de minister van Financiën en de reactie van DNB. Trustkantoren komen in de evaluatie niet afzonderlijk aan de orde. Ongetwijfeld zijn er elementen die voor trustkantoren relevant zijn, zoals de kritiek op de wijze waarop gegevens worden uitgevraagd (pagina 22/23).

De aanbevelingen kunnen ook voor de trustkantorensector relevant zijn:

 

Aanbeveling 1: Heb aandacht voor het draagvlak voor de invulling van het risicogebaseerde toezicht. DNB kan het draagvlak bijvoorbeeld vergroten door transparant te zijn over de afwegingen om op bepaalde risico’s wel of juist minder te focussen, of door actief stakeholders te consulteren. Uiteraard dient DNB hierbij te allen tijde de onafhankelijkheid in het oog te houden en een afweging te maken tussen transparantie en effectiviteit van het toezicht.

Aanbeveling 2: IT is essentieel voor het toezicht. Draag zorg voor een IT-infrastructuur waarmee de ambities op het gebied van datagedreven toezicht behaald kunnen worden.

Aanbeveling 3: Het is belangrijk om kansen door innovatie niet onbenut te laten, maar het bieden van ruimte daarvoor blijkt binnen de bestaande wetgeving niet eenvoudig. We moedigen DNB aan om in dialoog met de sector te blijven zoeken naar mogelijkheden om ruimte te bieden voor innovatie. Daarbij kan ook worden gekeken naar regulatory sandboxes in andere landen, zoals het VK.

Aanbeveling 4: Herintroduceer de samenwerking met de AFM op de strategische agenda van DNB. Niet alleen om te voorkomen dat dubbel werk wordt gedaan en dat onder toezicht staande instellingen worden geconfronteerd met onnodige overlap. Ook om krachten te bundelen en gezamenlijke uitdagingen ook gezamenlijk tegemoet te treden (bijvoorbeeld datagedreven toezicht, effectmeting).

Aanbeveling 5. Maak, eventueel samen met andere toezichthouders, afspraken met de AP over de invulling van het toezicht op financiële instellingen inzake het opvragen van data. Aanbevolen wordt om deze afspraken vast te leggen in een convenant.

Aanbeveling 6: Doordenk of de governance van DNB nog steeds effectief en efficiënt is, rekening houdend met belangrijke ontwikkelingen en gewijzigde omstandigheden, waaronder in ieder geval de “Europeanisering” en de digitalisering van samenleving en toezicht.

Aanbeveling 7: Zet de inspanningen om effectmeting structureler en meer integraal vorm te geven kracht bij. Rapporteer in het jaarverslag over de grootste risico’s in de financiële markten en het (aannemelijke) effect van het toezicht door DNB daarop.

Aanbeveling 8: Blijf openstaan voor kritische geluiden van buiten en gebruiken deze als mogelijkheid om de effectiviteit van het toezicht en het functioneren van de organisatie te verbeteren. Specifiek kan DNB deze zbo-evaluatie (en ook andere onderzoeken waaruit kan worden geleerd) aangrijpen als aanleiding voor het doorvoeren van verbeteringen en het leggen van nieuwe accenten.

 

Meer informatie:
Kaderwetevaluaties Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank 2016-2020: brief minister van Financiën, evaluatie DNB, reactie DNB.

Tags:
14 december 2021

Prof. Unger begrijpt trustkantoren niet | Wwft, Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In het kader van het rapport door de Commissie Doorstroomvennootschappen (ik schreef er al over) zijn position papers van leden van de commissie openbaar gemaakt. Onder meer werd de paper van prof. dr. Brigitte Unger, een van de hofleveranciers van de overheid als het om witwasbestrijding gaat, gepubliceerd.

Vestigingsland
In haar paper bespreekt zij onder meer de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland voor rechtspersonen [1], zij schrijft onder meer:

Het is niet de dalende Vpb (die in bijna alle landen daalt), maar de vele mogelijkheden door dubbel belastingscontracten (double tax treatise), special tax rulings, niet vol openbare Ultimate Beneficial Owner registers om belasting te ontwijken en wit te wassen. Slimme grote bedrijven hebben weinig reden om belasting te ontduiken. Ze kunnen makkelijker legaal belasting ontwijken.

Haar laatste twee volzinnen klinken logisch.

Ubo-register
Hoe ze er bij komt dat openbare ubo-registers (“niet vol openbare Ultimate Beneficial Owner registers“) zouden bijdragen aan bestrijding van belastingontwijking en witwassen, is mij overigens een raadsel. Ze legt het ook niet uit. Vermoedelijk is dat gebaseerd op de veronderstelling dat niet-transparante door de overheid of private onbekende partijen gefinancierde not-for-profit organisaties beter dan overheden in staat zijn om misdaad op te sporen [2]. Zulke organisaties worden niet gehinderd door verplichtingen op het gebied van zorgvuldige omgang met persoonsgegevens en andere vertrouwelijke gegevens en de kwaliteit van hun werk wordt niet getoetst, laat staan dat de betrokken personen op integriteit worden gescreend. Datzelfde probleem geldt voor de ‘Leaks’, zoals Panama Papers, waarvan mevrouw Unger zegt dat het een belangrijke bron van informatie zou, terwijl de integriteit en juistheid er van niet kan worden getoetst (bijvoorbeeld: wat is er weg gelaten omdat dit politiek niet uit kwam?).

Trustkantoren
Het lijkt er op dat mevrouw Unger het onderscheid tussen trustkantoren en doelvennootschappen niet kent, in haar paper spreekt ze op diverse plaatsen over trustkantoren, waar ze op doelvennootschappen doelt, zoals in de passages “Nederlandse trustkantoren in ontwikkelingslanden in de mijnbouw” en “Het gaat niet om de afschaffing van trustkantoren, maar om het identificeren van rotte appels – ook wanneer ze legale middelen (belastingontwijking) gebruiken“. Zie voorts paragraaf 13 waar ze een Oekraïner noemt die “in Nederland een trustkantoor heeft“, ook hier is doelvennootschap bedoeld, net als in paragraaf 21 “MNEs financieren zich niet via de bank – maar via trustkantoren“.

In paragraaf 9 over de doorstroomvennootschap maakt Unger het helemaal bont door te veronderstellen dat ‘trustkantoor’ hetzelfde is als een doorstroomvennootschap [3]:

maar wat is dan anders dan bij een trustkantoor? Of anders gevraagd: welke doorstroomvennootschappen zijn g e e n trustkantoren?
En wat zijn de functies van trustkantoren? Doen trustkantoren nog iets anders dan geld te laten doorstromen?

Het is schokkend om te constateren dat deze hoogleraar het juridische concept van de Wtt 2018 niet begrijpt [4].

De economische kwaliteiten van mevrouw Unger kan ik niet beoordelen, maar juridisch is ze niet goed op de hoogte.

 

Noten

[1] Zie bijvoorbeeld de tekst onder het kopje ‘3. Nederland moet ook zijn internationale reputatie beschermen’.
[2] Voor zover mij bekend is daar geen bewijs van. Zie ook haar paragraaf 4 waarin zij zich beroept op Transparency International en Tax Justice Network, organisaties die veronderstellen dat burgeropsporing door private organisaties als zijzelf zou bijdragen aan de misdaadbestrijding. In paragraaf 18 meent ze dat via een transparant ubo-register de georganiseerde misdaad kan worden getraceerd; hoe ze er bij komt dat dit mogelijk is, legt ze niet uit. Ik kan me niet voorstellen dat misdadigers als ubo geregistreerd gaan worden.
[3] Ze gaat er aan voorbij dat een doelvennootschap niet hetzelfde is als een ‘offshore vennootschap’ of een Bijzondere Financiële Instelling (BFI) en ze vergist zich in paragraaf 9 als ze denkt dat BFI alleen spraakgebruik is.
[4] Eveneens onjuist is de veronderstelling in paragraaf 9 onder c. dat de doelvennootschappen die door SEO in 2008 zijn onderzocht uitsluitend buitenlandse aandeelhouders zouden hebben. Onder d. in paragraaf 9 wordt het helemaal bizar. Paragraaf 10 spreekt op rommelige wijze over substance (niet altijd relevant voor doelvennootschappen), belastingontwijking als enige doel (er zijn ook andere redenen voor doelvennootschappen in Nederland) en opnieuw over doelvennootschappen die alleen buitenlandse aandeelhouders zouden hebben.

13 december 2021

Vragen over trustkantoren

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Tijdens een overleg van de vaste commissie van Financiën zijn over de trustkantorensector de volgende vragen gesteld:

De leden van de VVD-fractie bedanken de minister voorts  voor het toesturen van de onderzoeksopzet en de planning  van het onderzoek naar de toekomst van de trustsector. Zij  kijken uit naar de bevindingen van het onderzoek.

De leden van de D66-fractie zijn geïnteresseerd in de  uitkomsten van het onderzoek naar de trustsector en  hebben met belangstelling kennisgenomen van de opzet. Deze leden vragen of het beantwoorden van de vraag wat de  meerwaarde van de trustsector in Nederland is zal gebeuren  met het perspectief van brede welvaart.

De leden van de PvdA-fractie danken het kabinet voor het instellen van een onderzoek naar de toekomst van de  trustsector, en kijken met interesse uit naar de bevindingen  die er komende zomer zouden moeten zijn. Zij vragen wat  wordt bedoeld met “de waterbedeffecten”. Is het kabinet  bang dat louche trustactiviteiten zich verplaatsen naar  minder gereguleerde jurisdicties? Zou het niet inherent  wenselijk zijn om dit soort activiteiten niet in dit land te  faciliteren, ongeacht of iemand anders er met de handel  vandoor zou gaan?

 

Het blijft apart dat niemand lijkt te weten dat trustkantoren vrijwel alleen als statutair bestuurder van rechtspersonen optreden, eventueel gecombineerd met domicilieverlening, zodat de rol van het rechtspersonenrecht ook van belang is. Het wordt zorgvuldig geheim gehouden.

23 november 2021

Is de doorstroomvennootschap een gewone holding geworden? Over de inhoud van het rapport commissie Ter Haar

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In dit artikel ga ik nader in op het rapport van de Commissie Doorstroomvennootschappen, dat ik gisteren al aankondigde.

Definitie
De definitie van het begrip ‘doorstroomvennootschap’ in het rapport is niet de definitie van de Wet toezicht trustkantoren 2018. Eigenlijk is het een economische definitie: het betreft rechtspersonen die geen of een beperkte reële economische bijdrage leveren aan de Nederlandse economie. Die rol kan volgens de rapporteurs heel legitiem zijn, zoals een joint venture holding van twee aandeelhouders uit twee grote EU-landen die hun holding graag in een neutraal land willen hebben.

De definitie omvat daardoor vele rechtspersonen die op volledige legitieme gronden in Nederland aanwezig zijn, men spreekt over de volgende kenmerken (pagina 24 rapport):

  1. de aanwezigheid van een internationale structuur,
  2. transacties met gelieerde partijen,
  3. beperkte reële aanwezigheid in Nederland,
  4. de aanwezigheid van fiscale, financiële of juridische motieven en
  5. grote internationale geldstromen of balansposities.

Als meerdere van deze kenmerken aanwezig zijn, kan worden gesproken van ‘doorstroom’ of een ‘doorstroomvennootschap’. Ik vermoed dat vrijwel alle holdings in internationale structuren aan eisen 1, 2, 4 en 5 voldoen, een aantal daarvan voldoet aan 3. Dat betekent dat Nederland veel doorstroomvennootschappen kent.

Legaal of illegaal behalen van fiscale voordelen, IBO’s
De meeste nadruk ligt in het rapport op het bestrijden van fiscaal ‘misbruik’ (het legaal of illegaal behalen van fiscale voordelen). Het rapport bevat een uitvoerige beschrijving van al genomen fiscale maatregelen (waarvan het effect niet altijd bekend is). Aanverwant zijn de voordelen die kunnen worden behaald met investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO’s). De voorgestelde maatregelen hebben vooral betrekking op fiscaliteit en IBO’s.

Criminaliteitsbestrijding
Het gedeelte van het rapport over criminaliteitsbestrijding is zeer mager. Dit onderdeel van het rapport is meer een beschrijving van wat de ministeries van Financiën en van Veiligheid al van plan zijn. Het voorstel om het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ (ubo) aan te scherpen doet wereldvreemd aan.

Trustkantoren
Trustkantoren krijgen in het rapport veel aandacht als leverancier van statutair bestuurders en domicilie aan doorstroomvennootschappen. De commissie bepleit aanpak van illegale trustdienstverlening (dat is niet nieuw), waarbij opvalt dat men denkt dat de omvang daarvan aanzienlijk is. Ik ben benieuwd of de veronderstelling inzake de omvang klopt.

Informatievoorziening
In de sfeer van het jaarrekeningenrecht is volgens de commissie voordeel te behalen, door te voorkomen dat er een summiere publicatiejaarrekening wordt gepubliceerd (omdat de rechtspersoon ‘klein’ is in het jaarrekeningenrecht).

Ook stelt de commissie voor dat meer niet-fiscale informatie over deze categorie rechtspersonen wordt uitgewisseld met andere landen.

Tot slot
Naar verwachting zal dit rapport leiden tot de nodige wijzigingen met betrekking tot fiscaliteit, rechtspersonenrecht en witwasbestrijdingsregelgeving.

 

NB Opvallend is dat het de commissie wel lukte om een rapportage te krijgen over hoe het Nederlandse fiscale stelsel zich verhoudt tot dat in andere landen, maar dat een externe studie naar niet-fiscale verschillen tussen landen (met name het ondernemingsrecht) is mislukt (pagina 19).

 

Bron: Op weg naar acceptabele doorstroom. Rapport van de Commissie Doorstroomvennootschappen.

22 november 2021

Is de doorstroomvennootschap een brievenbus geworden? Rapport commissie Ter Haar

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag is het rapport van de Commissie Doorstroomvennootschappen, de commissie Ter Haar, bekend gemaakt.

Het zal me benieuwen welke definitie van het begrip ‘doorstroomvennootschap’ is gehanteerd. Mogelijk niet de definitie van de Wet toezicht trustkantoren 2018.

 

Meer informatie:

12 november 2021

Grootschalig onderzoek naar trustkantoren | Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De Minister van Financiën stuurde op 10 november jl. een brief aan de Tweede Kamer waarin een grootschalig onderzoek naar de sector van de trustkantoren wordt aangekondigd. Deze sector, die hoofdzakelijk zorgt voor statutair bestuurders van rechtspersonen, wordt beschouwd als een hoog risico sector. Aan die veronderstelling ligt geen onderbouwing ten grondslag; incidenten betekenen immers niet dat de hele sector ‘rot’ is. We gaan zien of die onderbouwing te vinden zal zijn in de aangekondigde rapportage.

In het onderzoek dienen de volgende scenario’s te worden bekeken:

Bij deze vraag dienen een aantal toekomstscenario’s te worden geanalyseerd. Het gaat hierbij in ieder geval om de volgende scenario’s:
a) het volledig verbieden van trustdienstverlening in Nederland;
b) het verbieden van specifieke trustdiensten in Nederland;
c) het strikter reguleren van de trustsector in Nederland;
d) de situatie ongewijzigd laten.

Het belangrijkste scenario ontbreekt:

e) Afschaffing van het toezicht op trustkantoren,
[1] nu de aanpak van statutair bestuurders afdoende kan plaats vinden via het reguliere rechtspersonenrecht en via de reguliere fiscale en commune strafrechtelijke regels;
[2] nu het vergunningplichtig maken van het zijn van statutair bestuurder in strijd is met het Nederlandse en Europese recht.

Een gemiste kans!

 

Meer informatie:

 

Tekst van de brief:

Tijdens het commissiedebat over de bestrijding van witwassen met de vaste commissie voor Financiën van 9 september 2021 heb ik toegezegd uw Kamer nader te informeren over de onderzoeksopzet en de planning van het onderzoek naar de toekomst van de trustsector. Gedurende dit debat zijn er ook een aantal suggesties gedaan voor de onderzoeksopzet, ik heb deze suggesties verwerkt in de onderzoeksopzet.

Tijdens het debat heb ik aangegeven dat het onderzoek onafhankelijk zal worden uitgevoerd door een externe partij die door middel van een aanbestedingstraject wordt geworven. In de offerte-uitvraag heb ik nadrukkelijk opgenomen dat de partij die het onderzoek gaat uitvoeren geen banden mag hebben met de trustsector. In deze brief ga ik in op de onderzoeksopzet die wordt aanbesteed en de planning van de aanbesteding en het onderzoek. Volledigheidshalve wijs ik uw Kamer op de recente berichten naar aanleiding van de Pandora Papers. Het onderzoek zal inzichten bieden die ook relevant zijn bij de opvolging van mogelijke lessen die getrokken worden uit de Pandora Papers.

Onderzoeksopzet
De hoofdvraag die centraal staat in dit onderzoek is of bij trustdienstverlening in Nederland de integriteit voldoende te waarborgen is. Deze vraag zal in breder verband worden onderzocht, waarbij ook zal worden gekeken naar de financieel-economische en de maatschappelijke meerwaarde van deze sector voor Nederland. Bij het onderzoek worden tevens de uitkomsten betrokken van het onderzoek van de Commissie doorstroomvennootschappen. In dat onderzoek is aandacht besteed aan financiële stromen door Nederland en de relatie met witwassen.

Om de centrale vraag goed te kunnen beantwoorden en afwegingen te kunnen maken, moeten de onderzoekers tenminste de volgende vragen beantwoorden.

1. Wat is de aard en omvang van de Nederlandse trustsector?
Hierbij moeten de trustkantoren in Nederland in kaart worden gebracht, welke activiteiten zij verrichten en welke type cliënten zij bedienen.

2. Welke inherente integriteitsrisico’s kent de trustdienstverlening in Nederland en kunnen die voldoende worden beheerst?
De beantwoording van deze vraag dient inzicht te geven in integriteitrisico’s die gepaard gaan met trustdiensten die partijen op dit moment in Nederland aanbieden. Ook moet het uitvoeren van de poortwachtersfunctie door trustkantoren worden geanalyseerd.

3. Wat is de meerwaarde van de trustsector in Nederland?
De beantwoording van deze vraag moet inzicht geven in de rol van trustdiensten in het internationale financiële systeem en de maatschappelijke en de financieel-economische (meer)waarde van de trustsector binnen de Nederlandse economie.

4. Hoe zal de Nederlandse trustsector er in de nabije toekomst uitzien?
Dit deel van het onderzoek draait om de vraag welke legale en illegale trustdiensten in de toekomst naar verwachting zullen afnemen, of toenemen en/of trustkantoren zich wellicht gaan richten op het verlenen van andere type diensten.

5. Wat zijn de voor- en nadelen van (nieuwe) regulering ten opzichte van het geheel of gedeeltelijk verbieden van trustdienstverlening, met het oog op het voorkomen van witwassen?
Bij deze vraag dienen een aantal toekomstscenario’s te worden geanalyseerd. Het gaat hierbij in ieder geval om de volgende scenario’s:

a) het volledig verbieden van trustdienstverlening in Nederland;
b) het verbieden van specifieke trustdiensten in Nederland;
c) het strikter reguleren van de trustsector in Nederland;
d) de situatie ongewijzigd laten.

Deze analyse zal zowel economisch, juridisch als maatschappelijk van aard zijn. Ook moeten de waterbedeffecten worden ingeschat bij de verschillende scenario’s.

Planning
Het aanbestedingstraject is gestart. Er is een aantal onderzoeksbureaus benaderd. Bij een geslaagde aanbesteding zal het geselecteerde onderzoeksbureau naar verwachting eind november starten met het onderzoek. Het onderzoek moet voor de zomer van 2022 worden opgeleverd.

Tags:
9 november 2021

Recht op een bankrekening voor niet-consumenten, uitspraak Hoge Raad | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 5 november jl. heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gewezen op het recht van niet-consumenten op een bankrekening, zie de uitspraak.

Belangrijke overwegingen (markering door mij):

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de bijzondere zorgplicht voor banken kan leiden tot een verplichting te contracteren. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat aan een rechtspersoon niet dezelfde uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende bescherming toekomt als aan een natuurlijk persoon. Onderdeel 1.3 voert aan dat ten aanzien van niet-consumenten hooguit een verplichting tot contracteren kan bestaan indien het weigeren te contracteren misbruik van bevoegdheid oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof ten onrechte geen gewicht toegekend aan het gerechtvaardigd belang van banken om cliënten te weigeren in verband met toezichtrechtelijke eisen en integriteitsrisico’s. In ieder geval kan van een contracteerplicht geen sprake zijn indien bij de bank reële twijfel bestaat of aan het met deze eisen en risico’s verbonden belang van de bank voldoende tegemoet wordt gekomen. Onderdeel 3 klaagt onder meer over de motivering van het oordeel van het hof dat er onevenredigheid bestaat tussen de belangen van Yin Yang en ING en dat het belang van Yin Yang bij het aanhouden van een betaalrekening bij ING in dit geval moet voorgaan.

3.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden (vgl. voor consumenten art. 4:71f Wft). Het heeft daarbij eveneens terecht zwaar laten wegen dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. De onderdelen 1.1-1.3 falen daarom.

3.3 Anders dan onderdeel 1.4 aanvoert, heeft het hof niet miskend dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft het belang van ING in dit opzicht onderzocht en afgewogen tegen het belang van Yin Yang c.s. Het is tot de conclusie gekomen dat tussen deze belangen onevenredigheid bestaat, en dat het belang van ING in de omstandigheden van dit geval niet in de weg staat aan een verplichting tot het aanbieden van een betaalrekening (zie rov. 3.12-3.14), maar wel aan een verplichting tot het faciliteren van het storten van contant geld (rov. 3.8). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten van de onderdelen 1.4 en 3 falen derhalve.

 

Dit artikel verscheen eerder op mijn algemene blog, zie daar ook de andere artikelen op dit blog over het verkrijgen en behouden van een bankrekening.

3 november 2021

Hoe banken de misdaadbestrijdingskosten aan hun klanten doorberekenen | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Door middel van de witwasbestrijdingswetgeving [1] worden misdaadbestrijdingstaken aan bedrijven uitbesteed, dit is de zgn. ‘poortwachtersfunctie’. Onder meer hebben banken deze taak gekregen (er zijn veel meer ondernemingen die ‘poortwachter’ zijn, zie deze lijst).

Deze poortwachterstaken zijn duur en een reden voor banken om bepaalde (groepen) klanten te weigeren (‘de-risken’). Aangezien alle klanten die zich aan de wet houden toegang tot het bancaire systeem dienen te houden, kunnen banken klanten die zij riskant vinden niet altijd weg sturen.

Hogere tarieven voor ‘hoogrisicoklanten’
De nieuwste ontwikkeling (maar al lang gaande) is dat banken hogere kosten in rekening willen brengen aan klanten met een vermeend hoog risicoprofiel, zoals coffeeshops. Onlangs kwam ABN Amro in het nieuws, omdat de tarieven voor coffeeshops werden vertienvoudigd [2]. Daarbij rijst uiteraard de vraag of de bank die misdaadbestrijdingstaken wel kwalitatief goed en efficiënt uitvoert (maar de bank mag de vraag of DNB wel zuinig genoeg is in het toezicht op banken ook niet stellen, die kosten worden integraal aan banken doorberekend). Die vraag kunnen klanten van banken niet stellen en een andere bank vinden is ook niet gemakkelijk. Het geeft aan dat hier een foute situatie is ontstaan.

Antwoord Minister van Financiën
Inmiddels heeft de Minister van Financiën tijdens een vragenuur vragen hierover beantwoord [3]. De tekst van het voorlopig verslag volgt hierna.

Vragen Hammelburg

Vragen van het lid Hammelburg aan de minister van Financiën over het bericht dat ABN AMRO witwascontroles in rekening gaat brengen bij risicoklanten.

De voorzitter:
Dan gaan we over naar de volgende mondelinge vraag, namelijk die van de heer Hammelburg van D66. Hij stelt een vraag aan de minister van Financiën, die ik ook van harte welkom heet. Het gaat over het bericht dat ABN AMRO witwascontroles in rekening gaat brengen bij risicoklanten. Ik geef het woord aan de heer Hammelburg van D66 voor het stellen van zijn mondelinge vragen.

De heer Hammelburg (D66):
Dank u wel, voorzitter. Net als de overheid hebben banken een belangrijke maatschappelijke rol om criminaliteit en terrorisme aan te pakken. Het kan niet zo zijn dat criminelen en terroristen banken gebruiken voor hun activiteiten. De banken nemen dat serieuzer en serieuzer en dat brengt natuurlijk ook kosten met zich mee. Maar ze hebben ook die maatschappelijke rol en functie te vervullen.

Vorige week vrijdag kwam Het Financieele Dagblad met het bericht naar buiten dat ABN AMRO de kosten voor coffeeshophouders fors gaat verhogen, met wel 1.000%. Dit is een voorbeeld van weer een doorberekening door een Nederlandse bank naar een bepaalde sector van de kosten die de bank maakt om criminaliteit en terrorisme aan te pakken. Dat is niet de eerste keer. We hebben het eerder gezien met kleine autohandelaren, die gewoon geen bankrekening meer kunnen openen of voor wie de kosten gigantisch omhoog zijn gegaan. We zien stelselmatige discriminatie van coffeeshops. We zien het ook stelselmatig gebeuren bij sekswerkers, die bepaalde vormen betalingsverkeer niet meer kunnen gebruiken en die allerlei foefjes moeten uithalen om nog gewoon hun werk te kunnen doen.

Voorzitter. Nederlanders die zich aan de wet houden — of het een coffeeshopeigenaar is, een sekswerker of een autohandelaar — mogen erop rekenen dat zij niet door banken worden gediscrimineerd. Ze moeten niet worden uitgesloten van het betalingsverkeer. Ze mogen niet tegen veel hogere kosten aanlopen dan anderen. Ja, als er een oververtegenwoordiging is van kwaden, dan mogen de goeden daar nooit onder lijden. Ik heb eigenlijk één hele simpele vraag aan de minister. Hoe gaat de minister ervoor zorgen dat deze vormen van discriminatie en uitsluiting van bepaalde sectoren door banken zo snel als mogelijk worden gestopt?

De voorzitter:
Dank u wel. Ik geef het woord aan de minister van Financiën.

Minister Hoekstra:
Voorzitter, dank u wel. Dank aan de heer Hammelburg voor het stellen van een aantal vragen en het maken van een aantal opmerkingen over een onderwerp dat bepaald niet zonder dilemma’s is. Hij stelde een vraag over de toegang voor ondernemers tot het betalingsverkeer. Dat vind ik op zichzelf heel begrijpelijk, want die toegang is voor vrijwel elk bedrijf een randvoorwaarde. Daar staat overigens tegenover of daar moeten we naast leggen dat banken natuurlijk ook een belangrijke poortwachtersfunctie hebben en dat wij als kabinet, maar eigenlijk als hele politiek, die poortwachtersfunctie als het gaat om het financieren van terrorisme en om witwassen in toenemende mate indringend bij de banken onder de aandacht brengen. Wij spreken ze aan op de rol die ze te vervullen hebben.

Vervolgens kom je in een dilemma: wat moet je nou doen als een bank voor een bepaalde zakelijke hoogrisicoklantengroep zeer veel kosten maakt? Wat moet daarmee gebeuren? De heer Hammelburg verwees terecht ook naar andere categorieën, maar in Nederland en ook in het buitenland betekent dat dat banken proberen afscheid te nemen van zo’n hele categorie. Waarom? Onder andere omdat de politiek zegt: let goed op uw zaak, zorg dat er geen misbruik plaatsvindt. Dat vinden we met elkaar onwenselijk. We vinden het ook onwenselijk als hoogrisicoklanten vervolgens ook klanten blijken te zijn waar die risico’s materialiseren. De heer Hammelburg voegde nog een extra dilemma toe: je wilt vervolgens ook dat het allemaal proportioneel is. Volgens mij is dat proportionele precies de titel waarvan ik gebruik zou willen maken in mijn dialoog met de banken. Ik zou via het MOB, dat de heer Hammelburg meer dan bekend is, met de banken in gesprek willen gaan over het maken van gerechtvaardigd onderscheid op zo’n manier dat dat proportioneel is. Het gaat dus niet over discriminatie, maar over gerechtvaardigd onderscheid. Dat wordt overigens ook toegestaan. Gelijke gevallen moet je gelijk behandelen, maar ongelijke gevallen mag je ook ongelijk behandelen. Vervolgens heb je als financiële instelling natuurlijk in generieke maar ook in specifieke zin een belangrijke communicatieverplichting om uit te leggen waarom je doet wat je doet. Dat zou de manier zijn waarop ik dit zou willen aanvliegen. Nogmaals, het is een situatie die voor alle betrokkenen, voor de banken, voor de betrokken ondernemers maar ook voor de politiek, helaas niet zonder dilemma’s is. Dat is natuurlijk wel vaker zo met ingewikkelde zaken in het leven.

De heer Hammelburg (D66):
Ik dank de minister voor dit antwoord. Ik ben natuurlijk heel blij dat de minister het gesprek met de banken voert, maar dit is natuurlijk niet de eerste keer dat we deze vormen van uitsluiting en discriminatie bespreken. Ik weet dat de minister dat gesprek met de banken voert en de minister weet dat ik dat weet, maar het gaat nu wel te ver en het blijft maar doorgaan. Ergens moet je als politiek zeggen: hier moet het stoppen en hier moet een halt worden toegeroepen aan deze uitsluiting en deze discriminatie. Ik begrijp niet geheel wat in dit geval het verschil is tussen gerechtvaardigd onderscheid en discriminatie. Ik ken het juridische verschil, maar je zou kunnen beargumenteren, zeker wanneer het bijvoorbeeld om sekswerkers gaat of coffeeshops — laten we het bij sekswerkers houden, waar dit stelselmatig gebeurt — dat het toch echt over discriminatie gaat. Ik wil een brief van de minister met een goede uitleg waarom dit een geval is van gerechtvaardigd onderscheid en niet van discriminatie. Ik vraag de minister om dit vervolgens met de banken te bespreken, want ik vind dat dat dit echt vele malen te ver gaat. Het is niet de eerste keer dat we dit bespreken en het moet echt stoppen.

Minister Hoekstra:
Ik denk dat we het eens zijn op het meer algemene niveau. Volgens mij zijn we het ook eens over de principes waarover het hierbij gaat. Tegelijkertijd zegt de heer Hammelburg hier op voorhand dat er sprake is van discriminatie, dat dit onacceptabel is en dat we er dus een einde aan moeten maken. Dat zou ik echt in belangrijke mate willen nuanceren. Nogmaals, het is een situatie die niet zonder dilemma’s is. Je wil juist ook voorkomen — ik denk dat de heer Hammelburg mij onmiddellijk naar de Kamer zou halen als ik dat niet zou kunnen voorkomen — dat een hele categorie de banken uit wordt gewerkt en niet meer kan bankieren omdat banken zeggen: “Ja, maar het risico voor ons is zo hoog en zo groot; dat kunnen we niet meer redelijkerwijs voor onze kap nemen. Waarom niet? Omdat de politiek van ons vraagt dat wij optreden tegen witwassen en dat wij optreden tegen terrorismefinanciering.” Dat is het eerste dilemma.

Het is misschien goed om het tweede dilemma hier nog eens te schetsen. Met alle maatregelen die wij als politiek vragen van de banken betekent de ene klant natuurlijk wel degelijk aanzienlijk hogere kosten dan de andere klant. Dat is überhaupt ongemakkelijk voor de banken, maar we weten ook allemaal wie vervolgens opdraaien voor de meerkosten in bepaalde categorieën. Dat zijn namelijk de andere klanten van de bank. Dat betekent dat de extra kosten die gaan zitten in bijvoorbeeld de hoogrisicocategorie van de coffeeshops, worden omgeslagen over de bakker, de slager en andere ondernemers. Dat is gewoon een van de dilemma’s. Daarmee hebben we nog geen oplossing te pakken, maar het is wel belangrijk om dat te benoemen. Daarom nogmaals mijn voorstel.

Ik zeg de heer Hammelburg overigens graag toe dat ik de Kamer een brief daarover stuur, maar dat zou ik dan willen doen nadat ik het gesprek heb gevoerd. Ik wil graag met de banken in gesprek over: hoe ga je hiermee om, hoe probeer je een categorische uitsluiting te voorkomen, hoe probeer je te doen wat redelijk is richting individuele ondernemers? Nogmaals, ik ben niet op voorhand ervan overtuigd dat het maken van een onderscheid in alle gevallen onrechtvaardig is en zich niet zou verdragen met de wet. Ik vind wel dat je heel goed moet kijken naar proportionaliteit. Dat vraagt de wet ook. Het gaat hier overigens überhaupt om privaatrecht. Dat is ook een belangrijke loot aan deze stam. Daarvoor geldt dat banken zich uiteindelijk te houden hebben aan wat redelijk en billijk is in het privaatrechtelijke verkeer. Ik zal ook nog met de banken in gesprek gaan over hoe ze dit niet alleen proportioneel doen, maar ook op een manier die voldoende helder en inzichtelijk is, waarbij men daar afdoende over communiceert. Als ik dat hele pakket toezeg, dan ga ik eerst via het MOB niet alleen met deze bank maar met alle banken in gesprek en laat ik de Kamer daarna weten wat de afdronk is van het geheel.

De heer Hammelburg (D66):
Ergens in het betoog van de minister zie ik toch wel een probleem. De aanpak van terrorisme en de aanpak van ondermijnende criminaliteit, ook door banken, kost geld. We hebben al heel vaak een discussie gehad, ook in verschillende commissies hier in huis, over dat die kosten niet te zwaar mogen worden verhaald op de consumenten. Dat gebeurt nog veel te vaak. Maar dat is een ander debat. Ik ga, als ik het heb over uitsluiting en discriminatie, ook niet zeggen — ik pak nu de bakkers er maar even bij, in de veronderstelling dat die weinig te maken hebben met witwaspraktijken — dat als er ineens drie bakkers zijn die wat vaker in verband worden gebracht met criminaliteit, we alle bakkers heel veel hogere kosten in rekening brengen bij de bank of zelfs uitsluiten van een bankrekening. Ik vraag me echt ten stelligste af of hier sprake is van gerechtvaardigd onderscheid of discriminatie. Dit verhaal speelt al heel lang, bijvoorbeeld bij sekswerkers. Dus ik zou dan ook in de brief van de minister toch echt de juridisch grondslag willen hebben op basis waarvan banken denken dit te mogen doen. Dan kunnen we het debat daarna op een juiste basis met elkaar voeren in dit huis.

Minister Hoekstra:
Ik proefde nuance in het betoog. Ik zag de heer Hammelburg ook afbuigen naar dat we ons de vraag moeten stellen wat wel en niet gerechtvaardigd is. Dat is volgens mij precies wat je moet doen. Ik zal hier ook naar kijken. Ik wil nog wel één ding echt markeren. Het is niet een particuliere opvatting van mij als minister of van deze bank of van het kabinet dat, objectief kijkend, de ene groep veel meer, significant meer hoogrisicoklanten bevat dan anderen. Ik durf de stelling echt wel aan dat een bank die zegt “dat zien wij meer bij coffeeshops dan bij bakkerijen”, het vermoedelijk bij het juiste eind heeft. Maar nogmaals, die inschatting ga ik laten bij de experts, bij het ministerie van Justitie en anderen. Maar ik zou wel staande durven houden dat die generieke inschatting blijkt te kloppen.

De voorzitter:
Dank u wel. Ik zie een vervolgvraag van mevrouw Simons van BIJ1 en dan de heer Azarkan van DENK.

Mevrouw Simons (BIJ1):
Heel fijn dat de minister in gesprek gaat met alle betrokken partijen. Ik vraag me af of hij in die gesprekken ook de volgende overweging mee zou kunnen nemen. Als wij te maken hebben met een bepaalde branche, met in die branche malafide en bonafide bedrijven, en wij verhogen de bankkosten van die beide takken met 1.000%, wie blijft er dan in staat om die te betalen? Is dat het malafide of het bonafide bedrijf?

Minister Hoekstra:
Dat is van mevrouw Simons een uitstekende vraag. Het is ook een retorische vraag. Natuurlijk kun je beargumenteren dat degenen die meer en ook oneigenlijke winst maken, makkelijker in staat zijn om die kosten te betalen. Overigens, die 1.000%; ook in echte euro’s gaat het om veel geld, maar om dat toch in perspectief te plaatsen: het gaat over nu €10 per maand en je zou gaan naar €110 per maand, overigens in een branche die aanzienlijke winstmarges maakt. Maar daar gaat het eerlijk gezegd niet om. Het gaat meer om de principiële gedachtewisseling die de heer Hammelburg en ik net hadden. Langs die lijnen moet je ernaar kijken. Misschien nog aansluitend op wat ik net tegen de heer Hammelburg zei: ik heb er geen enkel bezwaar tegen om ook te kijken nog naar andere branches waar dit type problematiek speelt, want volgens mij verwijst mevrouw Simons — maar misschien is dat impliciet, ook naar.

Mevrouw Simons (BIJ1):
Vanzelfsprekend verwijs ik ook naar alle branches die de heer Hammelburg noemde: de sekswerkers, de coffeeshops, de autohandelaren. Dat zijn branches waarin, net als in elke andere branche, malafide en bonafide bedrijven werkzaam zijn. Dan zegt de minister: het punt dat mevrouw Simons inbrengt is leuk en waar, maar niet zo relevant. Nou ja, tenzij je uit wil kijken voor een glijdende schaal. Als je praat over of er wordt gediscrimineerd of niet, dan lijkt het mij wel degelijk dat je ook rekening houdt met wie je wel of niet faciliteert. Dan gaat het niet om het verschil tussen €10 of €110, maar dan gaat het over wie wij de mogelijkheid geven om kwaad te doen.

De voorzitter:
Dank u wel. Uw vraag?

Mevrouw Simons (BIJ1):
Als je maar kunt betalen, als je maar op een of andere manier de centjes hebt om je malafide praktijken netjes te financieren, dan vinden wij dat goed. Dát is een principiële kwestie.

Minister Hoekstra:
Ik probeerde juist twee dingen uit elkaar te trekken, waarover ik het volgens mij juist met mevrouw Simons eens was. Ik probeerde die 1.000% in perspectief te plaatsen door daar het bedrag in euro’s aan toe te voegen. Want “1.000%” klinkt voor de meeste mensen in eerste instantie nog groter dan een verhoging van €10 naar €110, wat overigens ook nog steeds een significante verhoging is in reële euro’s als het gaat om het bedrag per maand. Verder zou ik willen verwijzen naar de dialoog met de heer Hammelburg net.

De voorzitter:
Tot slot de heer Azarkan van DENK.

De heer Azarkan (DENK):
Ik merkte bij collega Hammelburg een zekere afkeer van datgene wat in de basis nu wordt voorgesteld. Ik begrijp dat wel. We hebben hier natuurlijk een aantal weken geleden een debat over gehad. Die Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme is best ingewikkeld, omdat het voor heel veel bedrijven onvoldoende duidelijk is op basis waarvan ze gecontroleerd worden, maar ook hoe ze daartegen in het geweer kunnen komen. We hebben daarover gesproken. Ik zou graag van de minister een brief willen hebben over hoe die banken dat ervaren, hoe ze dat inzetten en welke informatie men heeft die dit plan onderbouwt.

Minister Hoekstra:
De heer Azarkan en ik hebben daar vaker van gedachten over gewisseld, ook daar waar het ging over andere branches. Ik wil dat best meenemen in de brief. Ik zou toch nog een keer willen wijzen op het dilemma dat de heer Azarkan overigens in eerdere debatten zelf altijd heeft onderkend. Je wil juist niet dat banken te weinig doen tegen witwassen. Het is een enorm probleem dat nog jarenlang bij ons zal blijven en waar we het hier vaker met elkaar over gehad hebben. Dan is vaak de volslagen terechte roep vanuit de Kamer: minister, zorg ervoor dat die banken meer gaan doen. Dat is de ene kant.

De tweede piketpaal — daar ging het betoog van mevrouw Simons over — is dat je niet wil dat een hele sector de bank uit wordt geduwd en dan alleen nog is aangewezen op een andere manier van opereren, met contant geld en zonder betaalrekeningen. Dat wil je ook niet. Dan kom je dus voor dit type dilemma’s te staan. Dus het is wel belangrijk om ons die context te blijven realiseren. Verder ben ik het zeer eens met de heer Azarkan en zeg ik hem dus toe om in de brief, die ik de heer Hammelburg al had toegezegd, ook dit specifieke punt mee te nemen. Ik denk dat dat de discussie ook weer verder kan helpen.

Uit het verslag blijkt dat de Minister van mening is dat ‘ongelijke gevallen’ ongelijk behandeld mogen worden.

Er is dus geen enkele stimulans voor banken om zorgvuldig tot een indeling in risicocategorie te komen, op basis van individuele kenmerken van de klant. Een stimulans om de Wwft-compliance zorgvuldig en zuinig te doen is er evenmin. Dat betekent dat er een ongezonde situatie is ontstaan, want overstappen naar een andere bank is moeilijk (ook voor ‘niet-riskante’ bedrijven).

Het geeft aan hoe perfide het systeem van de witwasbestrijding is en dat deze misdaadbestrijdingstaken niet bij banken thuis horen [4].

 

Noten

[1] In Nederland via de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).
[2] Zie onder meer RTL, NRC, NL Times, Nu.nl, accountant.nl, Accountancy Vanmorgen, Radar, Parool.
[3] Vragenuur op 2 november 2021, ongecorrigeerd stenogram.
[4] Mogelijk geldt dat ook voor andere Wwft-plichtigen.

 

Dit artikel verscheen eerder  op mijn algemene blog.

%d bloggers liken dit: