30 oktober 2020

Wijziging Wtt 2018 geïntegreerd in wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Dit voorjaar is een consultatie gehouden over wijziging van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (lees mijn eerdere bericht). Uit een bericht op de consultatiesite blijkt dat het geconsulteerde wetsvoorstel in het wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen is gevoegd. Voor het consultatieverslag wordt verwezen naar een document waarin verslag wordt gedaan van beide consultaties. Over de Wtt 2018 staat in dat verslag het volgende vermeld:

7. Aanvullende maatregelen trustsector

De nieuwe definitie van doorstroomvennootschap heeft tot veel vragen geleid en is daarom aangepast. Er is voor gekozen om de elementen “economische activiteit” en “wettelijke verplichting” uit de definitie te halen omdat deze elementen voor verwarring leken te zorgen. Het is immers niet de bedoeling meer of andere dienstverlening te verbieden dan op dit moment vergunningplichtig is.

Verschillende partijen hebben tot slot opgemerkt dat een overgangstermijn wenselijk is, dit verzoek is opgevolgd en ingeregeld. Voorts heeft een aantal partijen opgemerkt bij het verbod op dienstverlening waarbij landen betrokken zijn die op de lijst van derde-hoogrisicolanden staan of op de lijst van non-coöperatieve landen op belastinggebied, dat de dienstverlening als gevolg nu de illegaliteit in zou kunnen verdwijnen. Dit blijft altijd een risico. Dit zal echter goed gemonitord worden en indien er signalen zijn dat deze dienstverlening massaal in de illegaliteit wordt voortgezet dan zullen de nodige maatregelen worden getroffen. Dit argument is echter geen reden om het verbod te schrappen.

Tot slot hebben verschillende partijen opgemerkt dat een overgangstermijn wenselijk is, dit verzoek is opgevolgd en ingeregeld in artikel V van dit wetsvoorstel.

29 oktober 2020

Disproportionele zorgplicht

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In antwoord op vragen uit de Tweede Kamer over het de-risken door banken, deelde de Minister van Financiën mee: “Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld“. Dit is niet waar: in december 2019 heeft een Nederlandse bank alle bankrekeningen van trustkantoren opgezegd, iets wat aan DNB is bekend gemaakt en daarom bij het Ministerie van Financiën bekend zou moeten zijn. Ook de overige antwoorden geven weinig hoop.

Het Ministerie van Financiën sluit de ogen voor het feit dat de witwasbestrijding volledig uit de hand is gelopen.

 

Disproportionele zorgplicht
Harry Veenendaal maakte in de laatste Advocatenblad gehakt van de privatisering van de criminaliteitsbestrijding in ‘Koekoek, bent u er nog?’, hij schrijft onder meer:

Ook kunnen serieuze vraagtekens worden gezet bij de disproportionele zorgplicht die door banken aan ondernemingen worden opgelegd. En gaan we werkelijk naar een systeem waarbij ondernemingen op basis van een naam die Arabisch of Russisch klinkt een nadere onderzoeksplicht hebben? Iemand weleens van etnisch profileren gehoord? Koekoek, bent u er nog?

Wie met banken praat, constateert dat ook zij gefrustreerd zijn om als vijfde kolonne van het toezicht te worden ingezet.

 

De antwoorden
Onderstaand een gedeelte van de beantwoording, belangrijke passages zijn door mij vet gemaakt.

 

Vraag 1
Hebt u kennisgenomen van het artikel ‘Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten’?

Antwoord 1
Ja.

Vraag 2
Herkent u het geschetste probleem? Welke categorieën ondernemingen en instellingen in Nederland worden meer dan gemiddeld geweigerd als klant door financiële instellingen? Hoe lang moet een startende onderneming in Nederland gemiddeld wachten bij het openen van een bankrekening? Wat betekent dit voor het Nederlandse vestigingsklimaat?

Antwoord 2
Een belangrijk onderdeel van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is dat instellingen verplicht zijn om een inschatting te maken van het risico op witwassen of terrorismefinanciering dat een klantrelatie met zich mee brengt, en voldoende maatregelen moeten nemen om dat risico te mitigeren. Indien er sprake is van een onacceptabel risico of indien het cliëntenonderzoek niet kan worden voltooid, dient de instelling de cliëntrelatie niet aan te gaan, dan wel te verbreken. Het in het artikel aangehaalde onderzoek van de European Banking Authority (EBA) richt zich op situaties waarin instellingen ervoor kiezen om risico’s te vermijden, bijvoorbeeld door vooraf te besluiten om aan bepaalde klanten of sectoren geen diensten te verlenen. Er wordt dan gesproken over ‘de-risking’. Van de-risking kan ook sprake zijn als instellingen afscheid nemen van bepaalde bestaande klanten of sectoren omdat zij die een te hoog risicoprofiel toedichten. Wanneer de-risking op te grote schaal optreedt dan zou dit tot uitsluiting van bepaalde groepen kunnen leiden.

Signalen van de-risking door banken zijn mij bekend en het fenomeen is ook aan de orde gekomen in gesprekken met de Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB). Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld. Bij lopende klantrelaties geldt dat de bank bij de opzegging van bankrekeningen moet voldoen aan de wet- en regelgeving en de jurisprudentie die op dit gebied bestaat. Dit houdt onder andere in dat de bank rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de klant bij voortzetting van de dienstverlening. Ook staat in artikel 2 lid 1 van de algemene bankvoorwaarden (ABV) dat de bank bij opzegging van een rekening een zorgplicht heeft en deze jegens de klant in acht dient te nemen. Deze zorgplicht wordt in de jurisprudentie gespecificeerd.

Het openen van een rekening voor een startende onderneming in Nederland duurt in beginsel kort. Volgens de NVB geldt voor het merendeel van de startende ondernemingen die als laag risico worden geclassificeerd dat de bankrekening vlot kan worden geopend (vaak binnen een week). Als de aanvraag complexer is of een klant een hoger risicoprofiel heeft kan het openen van een rekening langer duren. In het kader van het vestigingsklimaat is het onder andere van belang dat ondernemers die zich in Nederland willen vestigen duidelijkheid hebben over de informatie die vereist is om een bankrekening te kunnen openen. Voor buitenlandse ondernemers kan het orange carpet programma duidelijkheid geven over de aanvraag van een betaalrekening. [1] Dit programma biedt buitenlandse ondernemers hulp bij het verkrijgen van een visum om zo hun onderneming te kunnen starten in Nederland.

Vraag 3
Herinnert u zich de waarschuwingen uit de Tweede Kamer voor de continuïteit van de bancaire dienstverlening, geuit bij het debat over de wijziging vierde anti-witwasrichtlijn op 3 december 2019, en uw toezegging dit punt mee te nemen in een evaluatie? Wanneer bent u van plan die evaluatie uit te voeren?

Antwoord 3
Ja, in het debat heb ik met uw Kamer gesproken over de continuïteit van de bancaire dienstverlening voor verschillende groepen zoals politiek prominente personen (PEP’s). Bij de behandeling van de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn heb ik de Eerste Kamer toegezegd om de wet binnen drie jaar na inwerkingtreding te evalueren. In het kader van die evaluatie wordt de invloed van verscherpt cliëntenonderzoek, in bijzonder bij PEP’s, op cliëntacceptatie meegenomen. De voorbereidingen voor de evaluatie vinden op dit moment plaats en de uitkomsten worden medio 2021 met beide Kamers gedeeld.

(…)

Vraag 7
Wat gaat u doen om het proces van ‘onboarding’ voor klant én bank te vergemakkelijken? Wat gaat u doen om te voorkomen dat klanten worden geweigerd omdat financiële dienstverleners opzien tegen de administratieve rompslomp?

Antwoord 7
In het plan van aanpak witwassen heb ik aangekondigd de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen private partijen te willen verbeteren. [9] Met het in het antwoord op vraag 4 bedoelde wetsvoorstel plan van aanpak witwassen wordt beoogd het delen van informatie over klanten met een hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering te bevorderen. Het beoordelen van het risicoprofiel van de klant kan aanzienlijk worden verbeterd als instellingen gebruik kunnen maken van informatie over klanten met een hoog risico die al vergaard is door een andere dienstverlener. Dit zal ook het proces voor klanten vergemakkelijken, ook als zij door een instelling als hoog risico worden geclassificeerd.

1 https://business.gov.nl/starting-your-business/launching-an-innovative-startup/how-to-set-up-a-startup-business-with-the-orange-carpet-startup-package/?gclid=EAIaIQobChMIgcXwtc-g7AIVD9d3Ch19pw3bEAAYASAAEgKTDfD_BwE.
(…)
9 Kamerstukken II, 2018/2019, 31477, nr. 41.

27 oktober 2020

Integriteitstoetsing ubo’s van trustkantoren in 2021 van start

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Het wetsvoorstel waarin integriteitstoetsing van ‘uiteindelijk belanghebbenden’ (ubo’s) van wisselinstellingen (Wft), crypto aanbieders (Wwft) en trustkantoren wordt geïntroduceerd, is op 17 september jl. als hamerstuk door de Tweede Kamer afgedaan en vervolgens op 6 oktober jl. door de Eerste Kamer aangenomen. De wet verscheen op 14 oktober jl. in het Staatsblad.

Over de integriteitstoetsing van ubo’s schreef ik eerder dit artikel.

Inwerkingtreding
Een deel van de bepalingen werkt terug tot 1 oktober 2018 en een ander deel treedt op 30 juni 2021 in werking. Enkele bepalingen, waaronder die over de integriteitstoetsing van ubo’s, treden in werking met ingang van de eerste dag van de zevende kalendermaand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin de wet is geplaatst, als ik het goed heb uitgerekend is dat 1 mei 2021.

Toetsing van trustkantoren-ubo’s
In de Wet toezicht trustkantoren 2018 worden artikelen 8 en 10 gewijzigd:

 

20 oktober 2020

Schaduwtrust en het nieuwste facilitator-project van AMLC | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In de nieuwsbrief van AMLC van deze maand komt de trustkantorensector aan bod onder het cryptische kopje ‘No Shelter‘. Vreemd genoeg denken de auteurs van de passage over ‘No Shelter‘ dat er al sprake is van een ‘schaduwtrustdienst’ als een ondernemer zelf een adres en een bestuurder voor een nieuw opgerichte rechtspersoon regelt. Wat mij betreft geeft dat aan dat de mensen van de opsporing onvoldoende kennis van de bedrijfspraktijk hebben. Het is voor ondernemingen heel gewoon om niet te werken met een trustkantoor als statutair directeur en als leverancier van domicilie (want het werkt altijd kostenverhogend). Het zou beter zijn als AMLC, zonder gedoe over ‘schaduwtrust’, energie zou steken in het zoeken naar de kenmerken van malafide rechtspersonen en naar manieren om dienstverleners te helpen bij het voorkomen van criminele betrokkenheid.

AMLC zegt succes te hebben geboekt met het opsporen van risicovolle adressen voor schaduwtrustdiensten. Ik ben benieuwd hoe die risicovolle adressen zijn geselecteerd en op welke manier men de 30% vermoedelijke illegale trustdienstverlening heeft vastgesteld. Het zou me niets verbazen als er veel gewone criminele bv’tjes tussen zitten.

Facilitatoren
Het bericht wordt interessanter als de auteurs melden dat men heeft bedacht dat het ‘schaduwtrustkantoor’ maar één van de ‘facilitators‘ van criminelen is. Het doel van het project wordt nu verbreed naar alle dienstverleners in het bedrijfsleven die bewust of onbewust diensten aan criminelen leveren: accountants, accountants, administratiekantoren, advocaten, banken, belastingadviseurs, domicilieverleners, notarissen en trustkantoren. Oftewel: men gaat zich verdiepen in de belangrijkste groep van Wwft-plichtigen buiten de banken.

Tip voor het AMLC: juist omdat deze dienstverleners onbewust en bewust diensten aan criminelen kunnen verlenen zijn ze Wwft- en Wtt2018-plichtig (waarvan overigens de vraag is hoeveel zin het heeft). Het is niet verstandig deze dienstverleners te onderzoeken, beter is om na te gaan hoe juridische systemen en praktische systemen beter ingericht kunnen worden om betrokkenheid bij criminaliteit te voorkomen.

Het project No Shelter lijkt mij weggegooid geld.

De plannen van AMLC getuigen van een simplistisch witwasbestrijdingsdenken gebaseerd op onvoldoende kennis over de private sector. Zo staat op de AMLC-site een artikel van Crijns van voorjaar 2019, dat over juristen gaat en een groot aantal ernstige fouten bevat, onder meer inzake de voor juristen respectievelijk advocaten geldende gedragsregels. AMLC is daar op geattendeerd en laat het artikel toch staan. Dat geeft te denken over de kwaliteit.

Ik blijf roepen in de woestijn.

Tags: ,
25 september 2020

Trustkantoren in het wetsvoorstel plan van aanpak witwassen | Wwft, Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag werd het wetsvoorstel plan van aanpak witwassen aangekondigd, lees dit op mijn algemene blog. Over trustkantoren staat het volgende in het nieuwsbericht van de rijksoverheid:

Verder worden in dit wetsvoorstel maatregelen getroffen om de integriteit van de trustsector te waarborgen. De afgelopen jaren is gebleken dat de wetgeving in deze sector nog niet volledig wordt nageleefd en er integriteitsrisico’s blijven bestaan. Dienstverlening waaraan bijzonder hoge integriteitsrisico’s zijn verbonden, wordt daarom verboden. Dit betekent dat er een verbod komt op dienstverlening waarbij derde-hoog risicolanden of op belastinggebied non-coöperatieve landen betrokken zijn en dat het aanbieden van doorstroomvennootschappen wordt verboden.

15 september 2020

Het trustkantoor en het rechtspersonenrecht

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Hoe belangrijk het is dat trustkantoren hun rol als statutair bestuurder serieus nemen, blijkt uit een groot aantal rechterlijke uitspraken, ook weer uit een recente uitspraak van Gerechtshof Amsterdam. In de uitspraak gewezen in een Cancun-zaak, waarbij een trustkantoor betrokken was werd het trustkantoor beschuldigd van onbehoorlijk bestuur. De vorderingen van de wederpartij waren door de rechtbank afgewezen, die het opnieuw probeerde in hoger beroep, maar ook daar mislukte de procedure.

Het hof gaf in overweging 3.9. aan dat voor het trustkantoor (Equity Trust) de normale principes van het rechtspersonenrecht gelden:

3.9. Het hof stelt voorop dat bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 (oud) BW, waarbij – zoals hier, gelet op de inhoud van de verwijten van Cancun II aan Equity Trust – de algemene gang van zaken aan de orde is, geldt dat indien het bestuur of een bestuur-der door de vennootschap vanwege zijn taakvervulling een ernstig verwijt te maken valt, álle bestuurders (collectief) jegens haar aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur, behoudens individuele disculpatie. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het bestuur alsmede elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht op wiens voordracht een bestuurder is benoemd. De omstandigheid dat Equity Trust een trustkantoor is, maakt in beginsel niet dat aan haar taakuitoefening lichtere of andere eisen dienen te worden gesteld.
Het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid brengt voorts niet zonder meer mee dat Equity Trust aansprakelijk is jegens Cancun II ex artikel 2:9 (oud) BW (of uit hoofde van de managementovereenkomst) of dat dit voorshands moet worden aangenomen. Dit wordt niet anders doordat de Ondernemingskamer Equity Trust en haar medebestuurders op de voet van artikel 2:354 BW in de kosten van het onderzoek heeft veroordeeld. (…)

Vervolgens bespreekt het hof de feiten en komt het tot de conclusie dat geen sprake is van een ernstig verwijt of schending van de managementovereenkomst.

4 september 2020

Mag een bank het cliëntenonderzoek naar een accountant, belastingadviseur of notaris verleggen? | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Lezers van dit blog attendeer ik op het bericht Mag een bank het cliëntenonderzoek naar een accountant, belastingadviseur of notaris verleggen? dat ik op het ondernemingsrechtweblog publiceerde.

Tags:
4 september 2020

Opinie: poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken | Wwft

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag verscheen in het FD de opinie van Michiel Dill van Clavis onder de titel “Poortwachters en DNB moeten samen optrekken tegen witwaspraktijken“. Dill toont begrip voor de positie van banken en bekritiseert het ontbreken van samenwerking tussen poortwachters onderling. Hij wil niet wachten op de uitkomsten van het EBA-onderzoek:

Dat de EBA nu zaken onderzoekt is goed, maar het duurt lang voordat er langs die weg een andere aanpak is geformuleerd. Het is gewenst dat de banken inclusief De Nederlandsche Bank als toezichthouder een aanpak formuleren die het hoofddoel realiseert, de economische schade stopt en het voor banken aantrekkelijker maakt om het risico te beheersen in plaats van uit te sluiten.

Helder moet zijn dat er geen enkele ruimte is voor witwassen, belastingontduiking of terrorismefinanciering. Maar daar begint het pas. Ook schadelijke activiteiten als agressieve belastingplanning moeten worden bestreden. Dat lukt alleen als poortwachters en toezichthouders samen optrekken.

3 september 2020

FD: Europese Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag is voorpaginanieuws bij het FD dat EBA zich zorgen maakt over de omgang door banken met de antiwitwasregels, lees Europese Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten door Rutger Betlem en Johan Leupen.

De praktijk leert dat ondernemers en organisaties terughoudend zijn met het uiten van kritiek op banken, in de vrees de relatie met de banken te schaden. Gevolg daarvan is dat de banken te weinig tegenspraak krijgen. Het is belangrijk dat die tegenspraak er wel komt, zodat banken hun werkwijze kunnen verbeteren en discriminatie kunnen voorkomen. Verder is het van belang dat de overheden worden aangesproken op onvolkomenheden in de regelgeving.

Het zou goed zijn als branche-organisaties van ondernemingen dit onderwerp op hun agenda’s zouden zetten.

Ook voor consumenten is de-risking belangrijk. Zo zijn Nederlandse banken niet happig op het accepteren van mensen die belastingplichtig zijn in de Verenigde Staten en hebben banken de rekeningen opgezegd van Nederlanders die niet in de EU wonen.

Doe mee aan de consultatie!
Al eerder kondigde ik hier de consultatie van EBA over de-risking aan. Ik roep iedereen op om de ervaringen met banken bij EBA te melden. De consultatie loopt tot en met 11 september aanstaande.

20 augustus 2020

Uitspraak rechtbank Rotterdam 30 juli 2020 [2]

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De weinig opzienbarende uitspraak die ik gisteren besprak, is door het FD aangegrepen voor een mooi anti-trustkantoren verhaal onder de kop “DNB boekt belangrijke winst bij aanpak trustkantoren“. Het enige teleurstellende is dat trustkantoren nog niet zijn uitgeroeid, zo kan uit het artikel worden afgeleid, want al hebben veel trustkantoren hun vergunning ingeleverd, er zijn er nog steeds minder dan honderd, en het aantal doelvennootschappen is met een derde gedaald. Dat laatste kan ook andere oorzaken hebben, zoals het verslechterde klimaat voor ondernemingen in Nederland.

Het FD schrijft over vermoedens van fiscale fraude door de beleidsbepaler van het trustkantoor. Als een beleidsbepaler niet integer is heeft dat consequenties voor het trustkantoor, maar als zodanig kan dat bij alle bestuurders en aandeelhouders van rechtspersonen voorkomen. Het is niet uniek voor trustkantoren.

%d bloggers liken dit: