Archive for ‘Vaktechniek’

13 februari 2021

Tips voor de Brievenbussencommissie | doorstroomvennootschappen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Het begrip ‘brievenbusmaatschappij’ wordt in de politieke marketing afwisselend gebruikt voor fiscale doorstroomvennootschappen, holdingmaatschappijen, BFI’s en alle soorten rechtspersonen. Gelukkig is er nu een commissie van wijzen ingesteld die klaarheid gaat brengen.

In een brief aan de Tweede Kamer is de taakopdracht vermeld, waarin onder meer is opgenomen dat de commissie het begrip doorstroomvennootschap zelf mag definiëren. Dus het is nog even afwachten of de commissie alle soorten rechtspersonen gaat bestuderen, dan wel een deelcategorie. Over de taakopdracht staat in de brief:

Taakopdracht commissie
De commissie krijgt de opdracht om onderzoek te doen naar het fenomeen doorstroomvennootschappen in al zijn aspecten en te adviseren over beleidsopties naar aanleiding van dit onderzoek. Er wordt nadrukkelijk gekozen voor een commissie met een bredere taakopdracht, zodat de vraagstelling de richting van het onderzoek niet bepaalt. Wel wordt aan de commissie een lijst meegegeven van onderwerpen die nader kunnen worden onderzocht:

  • Welke invulling van het begrip doorstroomvennootschap wordt gehanteerd?
  • Wat is de aard, oorzaak en omvang van het gebruik van doorstroomvennootschappen?
  • Wat is de invloed van doorstroomvennootschappen op de economie, waaronder op de werkgelegenheid?
  • Welke soort werkgelegenheid is hiermee gemoeid?
  • Hoeveel belasting dragen doorstroomvennootschappen in Nederland af en hoe staat dit in verhouding tot hun bijdrage aan de reële economie?
  • Wat is de rol van de fiscaliteit bij deze problematiek?
  • Wat is de impact van ons verdragennetwerk (niet zijnde belastingverdragen, maar bijvoorbeeld investeringsverdragen) op de afweging van bedrijven om gebruik te maken van een doorstroomvennootschap in Nederland?
  • Welke invloed zullen de bronbelasting op renten, royalty’s en de aangekondigde bronbelasting op dividenden hebben op de doorstroomvennootschappen?
  • Wat is de rol van tussenpersonen (zoals trustkantoren en adviseurs)?
  • Welke invloed hebben de recente aanscherpingen van de Wet toezicht trustkantoren en de aangekondigde aanscherpingen van die wet op doorstroomvennootschappen? Zijn er nadere maatregelen nodig op het terrein van dienstverlening aan doorstroomvennootschappen (toezegging aan het lid Omtzigt (CDA)).[1]
  • Wat is de samenhang tussen witwassen en belastingontwijking (motie Snels/Groothuizen)?[2]
  • Waarom speelt het gebruik van doorstroomvennootschappen juist zo in Nederland? Hoe gaan andere landen met deze problematiek om?
  • Wat is de invloed van Europeesrechtelijke en internationale ontwikkelingen op het bestaan van doorstroomvennootschappen?
  • Is het gebruik van doorstroomvennootschappen (on)wenselijk?
  • Welke fiscale en niet-fiscale beleidsopties zijn er om ongewenst gebruik van doorstroomvennootschappen te bestrijden?

[1] Plenaire behandeling Pakket Belastingplan 2021, 11 november 2020, ongecorrigeerd stenogram, p. 50.

[2] Kamerstukken II 2019/20, 31 477, nr. 46.

 

Commissie met hofleverancier Unger
In de commissie mag natuurlijk de hofleverancier van de overheid, mevrouw Brigitte Unger, niet ontbreken. Verder zijn Martin Bergwerff (belastingadviseur OECD), Anja de Haan (Belastingdienst), Henk Vording (hoogleraar belastingrecht) en Francis Weyzig (auteur van een boek over belastingheffing bij multinationals in ontwikkelingslanden) lid van de commissie. De enige die ik niet kan thuis brengen is Pieter Moore.

Mogelijk is mevrouw Unger de enige niet-fiscalist van het gezelschap, eventueel samen met Moore.

Trustkantorenkennis?
Zo te zien is er geen kennis op het gebied van de trustkantorenwetgeving vertegenwoordigd. Misschien is dat niet nodig, nu er nauwelijks meer doorstroomvennootschappen in de zin van de Wet toezicht trustkantoren 2018 meer zijn.

In mei vorig jaar constateerde ik al dat het voorstel om de Wtt-2018-doorstroomvennootschappen af te schaffen pure symboliek is, wat blijkt uit het verslag van DNB over het kalenderjaar 2018. Daarin staat dat “het aantal doorstroomvennootschappen is gedaald van 132 medio 2013 naar 27 eind 2017” (kennelijk omvat dat ook doorstroomvennootschappen die niet van trustkantoren zijn). Het aantal trustkantoren die volgens DNB gebruik maken van doorstroomvennootschappen is in de periode 2013-2017 gedaald van 50 naar 19.

Tips voor de Brievenbussencommissie:

  • Steek niet te veel tijd in de Wtt-2018-doorstroomvennootschap want dat is zonde van de tijd.
  • Leg nog eens uit aan kamerlid Omtzigt wat een Wtt-2018-doorstroomvennootschap is.

 

Meer informatie:

11 februari 2021

Als de overheid het ubo-register niet openbaar maakt, doen wij het zelf wel | inbraak Luxemburgs handelsregister | OCCRP

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Onze nieuwe overheid zit niet in het torentje in Den Haag of in de Brusselse burelen. Nee, onze nieuwe overheid wordt gevormd door politieke journalisten en hun hackende IT-vrienden. Uiteraard zonder democratisch toezicht of controle.

Deze politieke journalisten zijn al een hele tijd bezig met het bevorderen van openbaarheid van alle gegevens in het handelsregister, dus ook van persoonsgegevens van privépersonen. Hun politieke missie wordt door hen verkocht door middel van vette misdaadverhalen en voor de gewone burgers die geschaad worden door openbaarmaking van hun persoonsgegevens hebben zij geen belangstelling.

Één van de groeperingen van politieke journalisten staat bekend onder de afkorting OCCRP. Zij hebben het ubo-register van het land Luxemburg gestolen Volgens hun bericht hebben journalisten van de Franse krant Le Monde ingebroken bij het Luxemburgse handelsregister en op illegale wijze 3,3 miljoen documenten verkregen over meer dan 140.000 ondernemingen die in het Luxemburgse register staat ingeschreven. Ik kon niet vinden of dit register door iedere burger geraadpleegd kan worden.

We hebben nu OpenLux. OpenNL, OpenD en andere openbaarmakingen zullen ongetwijfeld volgen.

We gaan zien of deze nieuwe journalisten-overheid zich aan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) wil gaan houden. Ik vermoed dat zij maling hebben aan de nationale gegevensbeschermingsautoriteiten. Zoals zij ook maling hebben aan de gewone burgers die zij beschadigen.

De rechtsstaat wordt niet alleen door rechtse rakkers afgebroken. Ook de politieke journalistiek levert een fantastische bijdrage.

 

PS Dat de politieke journalistiek diefstal heel gewoon vindt, hebben we ook aan de FinCEN leaks kunnen zien.

 

 

5 februari 2021

Tijdelijke versie DNB-nieuwsbrief

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Een tijdelijke versie van de eerder besproken nieuwsbrief van DNB is hier te vinden.

 

Tags:
2 februari 2021

Illegale trustdienstverleners krijgen boete en last onder dwangsom

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De nieuwsbrief van gisteren van DNB kan ik nergens meer vinden. Wel te vinden is de mededeling van DNB dat een met voorletters en achternaam genoemde man is veroordeeld tot een boete van EUR 200.000 wegens het illegaal verlenen van trustdiensten. Uit het bericht blijkt dat betrokkene bezwaar heeft gemaakt.

Er is een ander bericht uit december jl. waarin geen naam van betrokkene wordt genoemd. Uit het bericht blijkt dat illegaal trustdiensten werden verricht, er een last onder dwangsom is opgelegd en betrokkene vervolgens de overtreding heeft beëindigd.

1 februari 2021

DNB-nieuwsbrief

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Vandaag kwam een nieuwsbrief van DNB voor trustkantoren uit met de volgende onderwerpen, waarbij ik enige korte kanttekeningen plaats:

  • DNB doet verslag van uitkomst van het integriteitsbeleid van trustkantoren. Hoe dat beleid zich verhoudt tot het beleid van de overige statutair bestuurders van rechtspersonen, vermeldt het bericht niet. Mogelijk dat DNB dit niet heeft onderzocht.
  • Men maakt melding van de resultaten van het themaonderzoek fiscale integriteit. DNB benadrukt het belang van adequate fiscale kennis van medewerkers van trustkantoren, wat in strijd lijkt met andere uitingen van DNB over het niet mogen vervullen van fiscale taken voor de doelvennootschappen. Nu statutair bestuurders verantwoordelijk zijn voor het fiscale beleid van de door hen bestuurde rechtspersonen (wat ook voor trustbestuurders geldt) is onontkoombaar dat zij over diepgaande fiscale kennis beschikken, die verder gaat dan alleen datgene wat voor het naleven van de aangifteverplichtingen nodig is. Gelet op de eisen die DNB aan trustkantoren stelt lijkt me onontkoombaar dat aan de kantoren belastingadviseurs met internationale praktijkervaring verbonden zijn. Dit lijkt echter niet uit het bericht voort te vloeien. Ook hier wordt de positie van trustbestuurders niet vergeleken met overige bestuurders van rechtspersonen en wordt ook niet onderbouwd waarom aan trustbestuurders hogere eisen zouden moeten worden gesteld dan aan andere bestuurders.
  • De Bank meldt de nieuwe regel inzake de reputatietoets van de uiteindelijk belanghebbende van een trustkantoor. Overigens kan worden vermoed dat de meeste ubo’s ook beleidsbepalers zijn zodat dit mogelijk weinig verandert. Uiteraard zegt DNB daar niets over. Eerder schreef ik er over, 1, 2.
  • DNB dringt aan op het bijwerken van de organisatiegegevens via het digitale loket. Overigens staan er zware sancties op het niet tijdig informeren, zodat de door DNB vereiste gegevens goed op het netvlies van het trustkantoor dienen te staan.
  • De nieuwe toezichtmethodologie van DNB wordt bekend gemaakt. Opvallend aan de brochure waar naar wordt verwezen is dat trustkantoren in de tekst niet apart worden besproken (alleen de Wtt 2018 staat in een voetnoot).
    Nu trustkantoren geen financiële producten verkopen (zoals banken en verzekeringsmaatschappijen) maar professioneel statutair bestuurder van rechtspersonen zijn, zou een aparte aanpak voor trustkantoren logisch zijn, bijvoorbeeld door de principes van maatschappelijke betamelijkheid in te vullen op basis van de verplichtingen die een statutair bestuurder heeft op grond van Boek 2 Burgerlijk Wetboek. Daarmee kan DNB ook richtinggevend zijn voor een toekomstig toezicht van alle statutair bestuurders van rechtspersonen, zoals er naar mijn idee in aantocht is [*].
  • De geactualiseerde leidraad Wwft en Sw van DNB.

 

[*] Dat toekomstige toezicht op alle statutair bestuurders heb ik zelf bedacht. Noch DNB, noch het Ministerie van Financiën, noch het kabinet reppen er over. Het is echter een onontkoombaar vervolg op de Wtt 2018.

 


Aanvulling 5 februari 2021

Dit artikel is helaas zonder hyperlinks, omdat de nieuwsbrief een dag na het uitkomen was verdwenen van de DNB-site. Een tijdelijke versie is hier te vinden.

 

7 januari 2021

ING mocht rekening trustkantoor niet sluiten

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De uitspraak van de kort geding rechter van de Rechtbank Amsterdam inzake een trustkantoor bij wie ING Bank de rekening had opgezegd, is op rechtspraak.nl gepubliceerd.

Kern: de voorzieningenrechter schort de sluiting van de rekening op in afwachting van een bodemprocedure over de vraag of ING Bank gerechtigd is tot de algemene beleidswijziging op grond waarvan alle trustkantoren de deur wordt gewezen.

Uit de overwegingen:

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat ING op grond van de artikelen 35 van de Algemene Bankvoorwaarden en 7.3 van de Voorwaarden Zakelijke Rekening bevoegd is de bankrelatie met CIS op te zeggen.

4.3. De vraag in dit kort geding is of het gebruikmaken door ING van deze contractuele opzeggingsbevoegdheid, gelet op alle omstandigheden van het geval, in strijd is met haar zorgplicht van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie artikel 6:248 lid 2 BW en het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, ING/De Keijzer). Volgens CIS is dat het geval, volgens ING niet.

4.4. Op grond van de in artikel 2 lid 1 van de Algemene Bankvoorwaarden neergelegde zorgplicht dient ING bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van haar cliënten rekening te houden. Uitgangspunt is dat het voor CIS van wezenlijk belang is dat zij toegang heeft tot het bancaire systeem. Het gaat hier niet om een kredietrelatie, maar om het hebben van een bankrekening. Elke (rechts)persoon die legale activiteiten ontplooit moet in beginsel toegang hebben tot het betalingsverkeer en daarvoor is een bankrekening nu eenmaal vereist.

4.5. Anderzijds komt gewicht toe aan de verplichting van CIS om ingevolge artikel 2 lid 2 van de Algemene Bankvoorwaarden rekening te houden met de belangen van ING, zoals het kunnen voldoen aan haar verplichtingen jegens toezichthouders op grond van (onder meer) de Wet toezicht trustkantoren 2018 en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terroristische activiteiten (Wwft). De maatschappelijke positie van banken brengt mee dat van hen de grootst mogelijke integriteit wordt verwacht. Daarnaast kunnen financiële en andere bedrijfsmatige belangen van de bank een rol spelen.

4.6. CIS heeft gesteld dat de opzegging grote gevolgen voor haar heeft. Ondanks diverse pogingen heeft zij niet elders een bankrekening kunnen openen. Als ING de relatie niet voortzet kan zij niet meer deelnemen aan het betalingsverkeer, waardoor zij haar onderneming niet meer kan voortzetten. ING heeft betwist dat CIS zich voldoende heeft ingespannen om alternatieven te vinden, bijvoorbeeld door zich te wenden tot buitenlandse banken die actief zijn in Nederland.

4.7. In dit kort geding heeft CIS voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat het in het algemeen voor trustkantoren in Nederland steeds moeilijker is geworden om een bankrekening te openen. Zij heeft meerdere keren (aantoonbaar) nul op het rekest kregen. Ook ING heeft CIS desgevraagd niet kunnen wijzen op een Nederlandse of buitenlandse bank waar CIS een bankrekening zou kunnen openen.

4.8. Verder staat vast dat CIS beschikt over een vergunning van DNB. ING heeft erkend dat zij aan de zijde van CIS nooit een risico op witwassen of terrorisme financiering heeft kunnen vaststellen. Ook overigens heeft ING de stelling van CIS dat zij sinds het aangaan van de relatie op geen enkele wijze jegens ING tekort is geschoten, niet weersproken. In concreto is dus op dit moment geen sprake van onzorgvuldigheden of tekortkomingen in de bedrijfsvoering van CIS die integriteitsrisico’s met zich mee zouden brengen. Evenmin is gebleken dat CIS zich niet zou houden aan bestaande wet- en regelgeving, waardoor ING mogelijk in de problemen zou kunnen komen. Ook staat vast dat CIS in 2011 en in 2017 het klantacceptatieproces van ING heeft doorstaan. Voorshands loopt ING dan ook een gering risico als de bankrelatie nog enige tijd zou doorlopen.

4.9.

De gronden die ING heeft aangevoerd voor de beëindiging van de bankrelatie zijn, zoals gezegd, niet specifiek gebaseerd op de handel en wandel van CIS, maar op een algemene beleidswijziging die inhoudt dat ING niet langer zaken wenst te doen met trustkantoren. Dit type dienstverlening brengt inherent een verhoogd integriteitsrisico met zich mee en dit risico alsmede het risico op reputatieschade dient in algemene zin te worden beperkt, aldus ING. Voortzetting van de dienstverlening aan trustkantoren zou volgens ING daarnaast onaanvaardbaar hoge kosten voor haar meebrengen.

4.10. Op zichzelf staat het een bank vrij haar beleid met betrekking tot het accepteren van cliënten te wijzigen. Bij de wijze waarop daaraan in een concreet geval uitvoering wordt gegeven, geldt wel de maatstaf als weergegeven onder 4.3 en 4.4 van dit vonnis. De wens van ING om integriteitsrisico’s zoveel mogelijk uit te sluiten is legitiem, maar in de gegeven omstandigheden levert deze wens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een voldoende grond op voor opzegging van de bankrelatie met de door ING in acht genomen termijnen.

4.11. Van belang daarbij is dat ING de dienstverlening aan CIS in 2017 na onderzoek nog heeft uitgebreid. Tevens is hierbij van belang dat aannemelijk is dat de opzeggingsbrief van 12 december 2019 CIS niet heeft bereikt.

4.12. De stelling van ING dat voortzetting van de bankrelatie met CIS onevenredig hoge kosten met zich mee zou brengen heeft zij onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Bovendien wegen mogelijke extra kosten niet op tegen het belang van CIS bij voorlopige voortzetting van de relatie, te meer nu zij heeft aangeboden (redelijke) extra kosten voor haar rekening te nemen.

4.13. Samengevat luidt de conclusie dat CIS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de kans groot is dat beëindiging van de bankrelatie ertoe zal leiden dat zij haar onderneming niet langer kan uitoefenen, terwijl zij op geen enkele wijze tekort is geschoten jegens ING en er geen concrete aanwijzingen bestaan dat zij een integriteitsrisico vormt voor ING en/of dat ING daardoor voor onevenredig hoge kosten wordt geplaatst. Het belang van ING bij een beëindiging van de relatie met CIS is dus relatief beperkt.

4.14. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden en na afweging van de betrokken belangen, wordt geoordeeld dat CIS in ieder geval de uitkomst van de bodemprocedure moet kunnen afwachten. In een bodemprocedure kan, anders dan in een kort geding, een principieel oordeel worden verkregen over de vraag of en hoe ING als een van de grootbanken in Nederland een gehele sector (in dit geval de sector van trustkantoren) van haar dienstverlening kan uitsluiten. De relatie met ING moet worden voortgezet totdat die uitkomst er is, op voorwaarde dat CIS de bodemprocedure binnen één maand na heden aanhangig maakt. De meer subsidiaire vordering zal in die zin worden toegewezen. Mede gelet op het belang van ING om in beginsel haar eigen beleid te mogen bepalen, kan niet van haar worden verwacht dat zij de overeenkomst met CIS oneindig voortzet, zoals primair gevorderd. De subsidiaire vordering (voortzetting tot een andere, respectabele bank uit de SEPA-zone is gevonden) is te vaag en zal enkel leiden tot executiegeschillen. De subsidiaire vordering is dus evenmin toewijsbaar.

4.15. ING heeft terecht bezwaar gemaakt tegen de in het petitum opgenomen zinsnede “onder dezelfde voorwaarden als tot 1 oktober 2020” omdat dit een redelijke wijziging van de algemene voorwaarden onmogelijk zou maken. ING kan niet worden verplicht de algemene voorwaarden te “bevriezen”, te meer nu zij op grond van de algemene voorwaarden gerechtigd is die voorwaarden eenzijdig te wijzigen.

4.16.  Nu ING heeft toegezegd dat zij vrijwillig aan een veroordeling zal voldoen en er geen reden is om deze toezegging in twijfel te trekken, is het opleggen van dwangsommen niet nodig.

 

De beslissing luidt dat de bank wordt geboden de dienstverlening aan het trustkantoor dient voor te zetten totdat de bodemrechter in een door het trustkantoor aanhangig te maken bodemprocedure vonnis heeft gewezen. De procedure moet binnen één maand na het vonnis aanhangig worden gemaakt.

11 december 2020

“de bijzondere aard van de dienstverlening van trustkantoren”

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Het blijft boeiend dat DNB blijft zeggen dat trustkantoren een ‘bijzondere aard van dienstverlening‘ zouden hebben (zonder enige toelichting) terwijl het overgrote deel van de trustdiensten [1] bestaat uit iets wat heel gewoon is: het optreden als statutair bestuurder van rechtspersonen. Alle rechtspersonen in Nederland hebben statutair bestuurders, dus trustkantoren zijn niet bijzonder.

Dit relaas komt wederom terug in een brief van DNB van 22 oktober jl. aan de minister van Financiën naar aanleiding van de grote inbraak bij de Amerikaanse overheidsorganisatie FinCEN. Vreemd is dat DNB in de brief trustkantoren met banken vergelijkt [2], terwijl hun posities onvergelijkbaar zijn. DNB toont geen enkele interesse voor de rechtspersonenrechtelijke verantwoordelijkheid die (medewerkers van) trustkantoren hebben ten opzichte van degenen die zaken doen met doelvennootschappen en ten opzichte van de overheid.

Ik vermoed dat dit komt omdat het vergunningplichtig maken van het zijn van statutair bestuurder in strijd is met Nederlandse en Europese juridische grondbeginselen.

 

[1] Doorstroomvennootschappen zijn er nauwelijks meer en domicilieverlening en boekhouden zijn activiteiten die meestal alleen in verband met het statutaire bestuurderschap worden verricht en overigens ook de gewoonste zaak van de wereld zijn.

[2] “Trustkantoren zijn net als banken verplicht om een voortdurende controle uit te voeren op de relatie, en ten behoeve van de cliënt uitgevoerde transacties te vergelijken met het vooraf opgestelde transactieprofiel om zo eventueel ongebruikelijke transacties te identificeren.

Tags: ,
7 december 2020

Plannen van de wetgever met trustkantoren

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 4 december jl. is in het kader van de criminaliteitsbestrijdingsregelgeving (ook wel ‘witwasbestrijding’ genoemd) de ‘plan van aanpak’ brief gepubliceerd door de minister van Financiën. In de brief staat over trustkantoren niet meer dan dat het wetsvoorstel met aanvullende maatregelen begin 2021 wordt ingediend (wetsvoorstel plan van aanpak witwassen).

In de bijlage bij die brief spelen trustkantoren een prominente rol. In die bijlage wordt gemeld dat het onderzoek naar fiscale integriteitsrisico’s bij trustkantoren is afgerond en dat de bevindingen aan de betreffende kantoren zijn gerapporteerd. In het kader van de publiek-private samenwerking heeft het FEC een project gericht op de trustkantorensector. Voorts komen trustkantoren aan de orde in de aparte rubriek ‘Monitoren aanpak trustsector‘:

 

 

Uit dit overzicht blijkt dat de ‘illegale’ trustsector nog steeds voorwerp van onderzoek is.

In oktober schreef ik over de wetgevende plannen, die zich begin 2021 zullen gaan materialiseren.

Tags:
30 oktober 2020

Wijziging Wtt 2018 geïntegreerd in wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Dit voorjaar is een consultatie gehouden over wijziging van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (lees mijn eerdere bericht). Uit een bericht op de consultatiesite blijkt dat het geconsulteerde wetsvoorstel in het wetsvoorstel Plan van aanpak witwassen is gevoegd. Voor het consultatieverslag wordt verwezen naar een document waarin verslag wordt gedaan van beide consultaties. Over de Wtt 2018 staat in dat verslag het volgende vermeld:

7. Aanvullende maatregelen trustsector

De nieuwe definitie van doorstroomvennootschap heeft tot veel vragen geleid en is daarom aangepast. Er is voor gekozen om de elementen “economische activiteit” en “wettelijke verplichting” uit de definitie te halen omdat deze elementen voor verwarring leken te zorgen. Het is immers niet de bedoeling meer of andere dienstverlening te verbieden dan op dit moment vergunningplichtig is.

Verschillende partijen hebben tot slot opgemerkt dat een overgangstermijn wenselijk is, dit verzoek is opgevolgd en ingeregeld. Voorts heeft een aantal partijen opgemerkt bij het verbod op dienstverlening waarbij landen betrokken zijn die op de lijst van derde-hoogrisicolanden staan of op de lijst van non-coöperatieve landen op belastinggebied, dat de dienstverlening als gevolg nu de illegaliteit in zou kunnen verdwijnen. Dit blijft altijd een risico. Dit zal echter goed gemonitord worden en indien er signalen zijn dat deze dienstverlening massaal in de illegaliteit wordt voortgezet dan zullen de nodige maatregelen worden getroffen. Dit argument is echter geen reden om het verbod te schrappen.

Tot slot hebben verschillende partijen opgemerkt dat een overgangstermijn wenselijk is, dit verzoek is opgevolgd en ingeregeld in artikel V van dit wetsvoorstel.

29 oktober 2020

Disproportionele zorgplicht

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In antwoord op vragen uit de Tweede Kamer over het de-risken door banken, deelde de Minister van Financiën mee: “Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld“. Dit is niet waar: in december 2019 heeft een Nederlandse bank alle bankrekeningen van trustkantoren opgezegd, iets wat aan DNB is bekend gemaakt en daarom bij het Ministerie van Financiën bekend zou moeten zijn. Ook de overige antwoorden geven weinig hoop.

Het Ministerie van Financiën sluit de ogen voor het feit dat de witwasbestrijding volledig uit de hand is gelopen.

 

Disproportionele zorgplicht
Harry Veenendaal maakte in de laatste Advocatenblad gehakt van de privatisering van de criminaliteitsbestrijding in ‘Koekoek, bent u er nog?’, hij schrijft onder meer:

Ook kunnen serieuze vraagtekens worden gezet bij de disproportionele zorgplicht die door banken aan ondernemingen worden opgelegd. En gaan we werkelijk naar een systeem waarbij ondernemingen op basis van een naam die Arabisch of Russisch klinkt een nadere onderzoeksplicht hebben? Iemand weleens van etnisch profileren gehoord? Koekoek, bent u er nog?

Wie met banken praat, constateert dat ook zij gefrustreerd zijn om als vijfde kolonne van het toezicht te worden ingezet.

 

De antwoorden
Onderstaand een gedeelte van de beantwoording, belangrijke passages zijn door mij vet gemaakt.

 

Vraag 1
Hebt u kennisgenomen van het artikel ‘Bankenautoriteit vreest dat witwasregels doel voorbij schieten’?

Antwoord 1
Ja.

Vraag 2
Herkent u het geschetste probleem? Welke categorieën ondernemingen en instellingen in Nederland worden meer dan gemiddeld geweigerd als klant door financiële instellingen? Hoe lang moet een startende onderneming in Nederland gemiddeld wachten bij het openen van een bankrekening? Wat betekent dit voor het Nederlandse vestigingsklimaat?

Antwoord 2
Een belangrijk onderdeel van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) is dat instellingen verplicht zijn om een inschatting te maken van het risico op witwassen of terrorismefinanciering dat een klantrelatie met zich mee brengt, en voldoende maatregelen moeten nemen om dat risico te mitigeren. Indien er sprake is van een onacceptabel risico of indien het cliëntenonderzoek niet kan worden voltooid, dient de instelling de cliëntrelatie niet aan te gaan, dan wel te verbreken. Het in het artikel aangehaalde onderzoek van de European Banking Authority (EBA) richt zich op situaties waarin instellingen ervoor kiezen om risico’s te vermijden, bijvoorbeeld door vooraf te besluiten om aan bepaalde klanten of sectoren geen diensten te verlenen. Er wordt dan gesproken over ‘de-risking’. Van de-risking kan ook sprake zijn als instellingen afscheid nemen van bepaalde bestaande klanten of sectoren omdat zij die een te hoog risicoprofiel toedichten. Wanneer de-risking op te grote schaal optreedt dan zou dit tot uitsluiting van bepaalde groepen kunnen leiden.

Signalen van de-risking door banken zijn mij bekend en het fenomeen is ook aan de orde gekomen in gesprekken met de Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB). Banken houden echter geen kwantitatieve data bij, omdat elke zaak apart wordt behandeld en beoordeeld. Bij lopende klantrelaties geldt dat de bank bij de opzegging van bankrekeningen moet voldoen aan de wet- en regelgeving en de jurisprudentie die op dit gebied bestaat. Dit houdt onder andere in dat de bank rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de klant bij voortzetting van de dienstverlening. Ook staat in artikel 2 lid 1 van de algemene bankvoorwaarden (ABV) dat de bank bij opzegging van een rekening een zorgplicht heeft en deze jegens de klant in acht dient te nemen. Deze zorgplicht wordt in de jurisprudentie gespecificeerd.

Het openen van een rekening voor een startende onderneming in Nederland duurt in beginsel kort. Volgens de NVB geldt voor het merendeel van de startende ondernemingen die als laag risico worden geclassificeerd dat de bankrekening vlot kan worden geopend (vaak binnen een week). Als de aanvraag complexer is of een klant een hoger risicoprofiel heeft kan het openen van een rekening langer duren. In het kader van het vestigingsklimaat is het onder andere van belang dat ondernemers die zich in Nederland willen vestigen duidelijkheid hebben over de informatie die vereist is om een bankrekening te kunnen openen. Voor buitenlandse ondernemers kan het orange carpet programma duidelijkheid geven over de aanvraag van een betaalrekening. [1] Dit programma biedt buitenlandse ondernemers hulp bij het verkrijgen van een visum om zo hun onderneming te kunnen starten in Nederland.

Vraag 3
Herinnert u zich de waarschuwingen uit de Tweede Kamer voor de continuïteit van de bancaire dienstverlening, geuit bij het debat over de wijziging vierde anti-witwasrichtlijn op 3 december 2019, en uw toezegging dit punt mee te nemen in een evaluatie? Wanneer bent u van plan die evaluatie uit te voeren?

Antwoord 3
Ja, in het debat heb ik met uw Kamer gesproken over de continuïteit van de bancaire dienstverlening voor verschillende groepen zoals politiek prominente personen (PEP’s). Bij de behandeling van de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn heb ik de Eerste Kamer toegezegd om de wet binnen drie jaar na inwerkingtreding te evalueren. In het kader van die evaluatie wordt de invloed van verscherpt cliëntenonderzoek, in bijzonder bij PEP’s, op cliëntacceptatie meegenomen. De voorbereidingen voor de evaluatie vinden op dit moment plaats en de uitkomsten worden medio 2021 met beide Kamers gedeeld.

(…)

Vraag 7
Wat gaat u doen om het proces van ‘onboarding’ voor klant én bank te vergemakkelijken? Wat gaat u doen om te voorkomen dat klanten worden geweigerd omdat financiële dienstverleners opzien tegen de administratieve rompslomp?

Antwoord 7
In het plan van aanpak witwassen heb ik aangekondigd de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen private partijen te willen verbeteren. [9] Met het in het antwoord op vraag 4 bedoelde wetsvoorstel plan van aanpak witwassen wordt beoogd het delen van informatie over klanten met een hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering te bevorderen. Het beoordelen van het risicoprofiel van de klant kan aanzienlijk worden verbeterd als instellingen gebruik kunnen maken van informatie over klanten met een hoog risico die al vergaard is door een andere dienstverlener. Dit zal ook het proces voor klanten vergemakkelijken, ook als zij door een instelling als hoog risico worden geclassificeerd.

1 https://business.gov.nl/starting-your-business/launching-an-innovative-startup/how-to-set-up-a-startup-business-with-the-orange-carpet-startup-package/?gclid=EAIaIQobChMIgcXwtc-g7AIVD9d3Ch19pw3bEAAYASAAEgKTDfD_BwE.
(…)
9 Kamerstukken II, 2018/2019, 31477, nr. 41.

%d bloggers liken dit: