20 juni 2018

Fair play

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Het Openbaar Ministerie moet zich aan de principes van fair play houden, ook als het trustkantoren betreft, zo blijkt uit een artikel van twee strafrechtadvocaten, Boezelman en De Boer.

Uit de uitspraak:

Onder deze gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat door het instellen van strafvervolging en daarbij tot inbeslagname van de DVD met e-mails over te gaan, het Openbaar Ministerie een aan hem toekomende strafrechtelijke bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Het Openbaar Ministerie heeft daarmee het beginsel van zuiverheid van oogmerk, oftewel het verbod van détournement de pouvoir, met voeten getreden. Het hof rekent het Openbaar Ministerie het in ernstige mate aan dat hierdoor de rechtsbeschermingsmogelijkheden, die de wetgever met ingang van 1 juli 2011 in de AWR aan de verdachte heeft willen bieden om zijn weigering in bezwaar door de inspecteur en in (hoger) beroep door de belastingrechter te laten toetsen, volstrekt illusoir zijn geworden.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval derhalve sprake van een uitzonderlijke situatie waarin het instellen van strafvervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde, nu het Openbaar Ministerie het verbod van détournement de pouvoir heeft overtreden. Mitsdien zal het hof, onder vernietiging van het bestreden vonnis, de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging uitspreken.

7 juni 2018

Domicilieverlening in België | Wet tot registratie van de dienstenverleners aan vennootschappen

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 1 september aanstaande treedt in België de “Wet tot registratie van de dienstenverleners aan vennootschappen” in werking, naar aanleiding van de verplichtingen die België heeft op grond van de 4e Europese anti-witwasrichtlijn (AMLD4).

Het begrip dienstenverleners wordt in artikel 3 van de wet als volgt gedefinieerd:

Art. 3. Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder:
1° “dienstenverlener aan vennootschappen“: elke natuurlijke of rechtspersoon die beroepsmatig een van de volgende diensten aan derden aanbiedt:
a) deelnemen aan de aan- of verkoop van aandelen van een vennootschap met uitzondering van deze van een beursgenoteerde vennootschap;
b) een maatschappelijke zetel aan een onderneming, een rechtspersoon of een soortgelijke juridische constructie verschaffen;
c) een bedrijfs-, administratief of correspondentieadres en andere daarmee samenhangende diensten verschaffen aan een onderneming, een rechtspersoon of een soortgelijke juridische constructie; (…)

Op grond van deze wet mag een dienstenverlener alleen actief zijn zover de hij is geregistreerd bij de Algemene Directie K.M.O.-beleid van de FOD Economie en moet aan integriteitseisen worden voldaan, voor een rechtspersoon:

1° ingeschreven zijn in de Kruispuntbank van Ondernemingen;
2° een wettelijk bestuursorgaan hebben dat enkel samengesteld is uit personen die beantwoorden aan de voorwaarden bedoeld in § 2, 2° tot 4° ;
3° een werkelijke leiding hebben die enkel uitgevoerd wordt door personen die beantwoorden aan de voorwaarden bedoeld in § 2, 2° tot 4° ;
4° uiteindelijke begunstigden hebben die allen beantwoorden aan de voorwaarden bedoeld in § 2, 2° tot 4° ;
5° zaakvoerders en bestuurders hebben die wettelijk gerechtigd zijn een beroepsactiviteit in België uit te oefenen.

Als een domiciliedienst wordt geboden, gelden extra eisen:

1° over de mogelijkheid beschikt om de gedomicilieerde personen lokalen ter beschikking te stellen met een gedeelte dat de privacy verzekert en die de organen belast met de daadwerkelijke leiding, bestuur of toezicht van de gedomicilieerde persoon toelaten regelmatig te vergaderen;
2° dat ze de lokalen rechtmatig mag gebruiken die ter beschikking worden gesteld van de gedomicilieerde persoon;
3° met de gedomicilieerde personen een overeenkomst sluit die de voorwaarden van bezetting van de lokalen vastlegt die nodig zijn voor de werking van de gedomicilieerde persoon.

Deze dienstenverleners moeten zich aan de Belgische anti-witwaswet houden.

Bij Lydian is een inleiding over deze nieuwe weet te vinden.

Meer informatie:

5 juni 2018

Bestrijding van ontduiking van Wtt-plichtige domicilieverlening | Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Gisteren zijn in het kader van de parlementaire behandeling van Wtt 2018 de volgende documenten bekend gemaakt:

Nota naar aanleiding van het verslag

Opvallend in de nota naar aanleiding van het verslag (52 pagina’s) zijn onder meer:

  • De wens tot het besparen van belasting wordt als integriteitsrisico aangemerkt.
  • Trustkantoren dienen voldoende fiscale kennis in huis te hebben. Het onderscheid belastingaangifte en belastingadvies wordt besproken.
  • Trustkantoren moeten medewerking onthouden aan handelingen die als maatschappelijk onbetamelijk worden beschouwd. Wel jammer dat niemand weet wat dat is, het lijkt er op dat het hier gaat om de civielrechtelijke onrechtmatige daad, waarvan het de vraag is of dat een bruikbare compliance norm is. 
  • Het optreden als gevolmachtigde moet volgens de nota worden gelijk gesteld met het “in opdracht zijn van bestuurder”. Dit lijkt me juridisch onjuist en leidt tot een hellend vlak. 
  • De wetgever wil het ‘opknippen’ van Wtt-plichtige domicilieverlening gaan bestrijden.
  • Veel aandacht wordt gegeven aan een fenomeen dat mij bijzonder lijkt, nl. doelvennootschappen die niet bij het Nederlandse handelsregister zijn ingeschreven.  
  • De Angelsaksische trust blijkt voor leden van de tweede kamer een onbekend fenomeen te zijn, zodat in de nota basale uitleg nodig is. Jammer dat de kamerleden hier niet een handboekje over kunnen kopen.
  • Blijkens de nota zijn er trustkantoren die ook bankdiensten verlenen. Waarschijnlijk (maar dat blijkt niet uit de beantwoording) betreft dit het trustkantoor Citco dat gelieerd is aan de (afzonderlijke) Citco bank. Het trustkantoor verleent hier geen bankdiensten. Voor zover ik weet is dit het enige Nederlandse voorbeeld van een groep waarin zowel trust- als bankdiensten worden aangeboden.

De gegevensverstrekking in de nota naar aanleiding van het verslag over het functioneren van trustkantoren is niet op onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek gebaseerd (zoals overigens ook met de gegevensverstrekking inzake witwasbestrijding het geval is). Er wordt uitsluitend naar gekleurde overheidsbronnen, zoals FATF en DNB, verwezen.

Deze nota illustreert het huidige denken over toezicht, zoals ook is terug te vinden bij toezicht op andere ondernemingsactiviteiten, zoals van Wwft-plichtigen (een zeer grote groep van ondernemingen in Nederland), accountants, notarissen en advocaten.

Nota van wijziging

In de nota worden wijzigingen voorgesteld, onder meer in artikel 3, vierde lid voorstel Wtt (domicilieverlening). De voorstelde tekst luidt:

4. Het is een ieder verboden:
a. werkzaamheden te verrichten gericht op activiteiten die in strijd zijn met de verboden in het eerste tot en met derde lid; of
b. zonder vergunning op grond van deze wet werkzaamheden te verrichten gericht op zowel het ter beschikking stellen van een postadres of bezoekadres als bedoeld in onderdeel b van de begripsomschrijving van trustdienst, als het verrichten van aanvullende werkzaamheden als bedoeld in dat onderdeel, ten behoeve van een en dezelfde natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een tot dezelfde groep als die rechtspersoon of vennootschap behorende, natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap.

Hiermee wordt beoogd het ontwijken van Wtt-plichtige dienstverlening te sanctioneren. In de toelichting staat onder meer:

Verbod in verband met omzeiling trustdienst b
Artikel 3 van het wetsvoorstel regelt dat het verboden is trustdiensten te verrichten zonder een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB). Daarnaast is het op grond van het vierde lid verboden om werkzaamheden te verrichten gericht op het verlenen van trustdiensten zonder vergunning. Dat laatste verbod heeft tot doel te voorkomen dat partijen aanbieders van trustdiensten zonder vergunning aanprijzen. Dit verbod beoogt omzeiling van het wetsvoorstel te voorkomen. In aanvulling daarop is geconstateerd dat met betrekking tot trustdienst b (verlenen van domicilie en verrichten van aanvullende diensten) omzeiling van het verbod mogelijk is. Dit wordt wel het opknippen van de trustdienst genoemd. Het doel is daarbij dat een cliënt zowel een postadres of bezoekadres in Nederland krijgt en dat daarnaast een van de aanvullende diensten genoemd in onderdeel b van de definitie van trustdienst wordt verricht. Dit wordt echter niet door een en dezelfde partij gedaan, maar door verschillende aanbieders waardoor er technisch gezien geen partij is die beide elementen van trustdienst b verricht. Dit opknippen van trustdiensten wordt in de regel georganiseerd door een tussenpersoon. De cliënt richt zich tot de tussenpersoon en deze brengt de cliënt met verschillende partijen in contact om de twee elementen van trustdienst b te verrichten. Ook komt de variant voor dat een dienstverlener het opknippen organiseert, waarbij hij zelf een van de elementen verricht voor de cliënt en zorgt dat het andere element door een derde wordt verricht. In beide gevallen is materieel beoogd om trustdienst b te verrichten en zou derhalve onder het bereik van het wetsvoorstel moeten vallen. Dit gat wordt met de wijziging van artikel 3, vierde lid, gedicht.

Dit bericht is ook op mijn algemene weblog gepubliceerd.

29 mei 2018

DNB nieuwsbrief over uitbesteding, aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en melding wijzigingen zeggenschapsstructuur

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

DNB heeft vandaag een nieuwsbrief uitgebracht met als onderwerpen

Over de aansprakelijkheid van het trustkantoor schreef ik al op dit blog.

25 mei 2018

New EU tax reporting rules for Dutch trust offices [2]

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

In March I already wrote on the new reporting rules for intermediaries. Today the European Council announced that new rules were adopted. Member States will have until 31 December 2019 to transpose it into national laws and regulations. The new reporting requirements will apply from 1 July 2020.

Though in the European communication it is suggested that the rules are only relevant for tax advisors, accountants and lawyers that design and/or promote tax planning schemes, the group of intermediaries that have to apply these rules is broader, it applies to:

any person that designs, markets, organises or makes available for implementation or manages the implementation of a reportable cross-border arrangement

More information:

2 mei 2018

Wet toezicht trustkantoren 2018: verslag

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 1 mei jl. is het verslag vastgesteld in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel Wet toezicht trustkantoren 2018. Trustkantoren worden flink onder vuur genomen. Er worden allerlei vragen gesteld, onder meer over de relatie tussen BFI’s en doelvennootschappen:

De leden van de SP-fractie hebben vragen over het aantal bijzondere financiële instellingen (bfi’s) dat wordt bestuurd door trustkantoren. Zij hebben gelezen dat er zo’n 229 vergunninghoudende trustkantoren actief zijn in Nederland die samen zo’n 20.000 doelvennootschappen beheren. Ook hebben de leden van de SP-fractie vernomen dat er eind 2015 zo’n 15.000 bfi’s in Nederland waren en dat bij 87 procent van deze bfi’s niemand werkt. Mogen deze leden aannemen dat deze bfi’s waar niemand werkt, worden bestuurd door een trustkantoor? Kan de regering enige duiding geven over deze verschillende cijfers? Kan de regering aangeven hoeveel werkgelegenheid de trustsector in directe zin biedt? Door hoeveel medewerkers van een trustkantoor wordt een doelvennootschap gemiddeld beheerd? Hoeveel doelvennootschappen heeft een gemiddelde trustee onder zich in Nederland?

Ook het ‘maatschappelijk betamelijk handelen’ komt in het verslag aan bod. De VVD stelt een verstandige vraag over de open normen:

De leden van de VVD-fractie lezen dat de Raad van State vreest dat de open normstelling van het wetsvoorstel tot spanning kan leiden omdat DNB deze normen werkendeweg zal invullen. De leden van de VVD-fractie vrezen de rechtsonzekerheid die dit mee zal brengen en begrijpen dat de regering die wil ondervangen door DNB procedurele beleidsregels op te laten stellen. Hoe moeten deze leden zich die beleidsregels voorstellen? Is het mogelijk daarvan een proeve te delen met de Kamer? Had het niet meer voor de hand gelegen een aantal open normen, zoals die in artikel 10 en 14, verder uit te werken in de wettekst?

Er worden vragen gesteld over de verplichte rechtsvorm van bv, nv of Europese vennootschap. Zo wordt gevraagd “Zijn er ervaringscijfers waaruit blijkt dat integriteitsvraagstukken zich vaker voordoen bij trustkantoren met andere rechtsvormen?

Degenen die actief zijn in de trustsector doen er goed aan het verslag te lezen.

 

Tags:
19 april 2018

European Parliament agrees with publicly accessible register of beneficial owners

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Today European Parliament agreed with publicly accessibly register of beneficial owners of legal entities in Europa. Contrary to what the press release says, the rules do not only regard letterbox companies. The press release is as follows:

Anti-money laundering: MEPs vote to shed light on the true owners of companies

Press Releases
Plenary session ECON LIBE
3 hours ago

  • Identify beneficial owners of companies operating in the EU
  • EP to back closer controls on virtual currencies
  • Greater protection for whistleblowers

To shed light on the true owners of letterbox companies, any citizen will, in future, be able to access data about the beneficial owners of firms operating in the EU.

MEPs supported on Thursday — by 574 votes to 13 votes, with 60 abstentions — a December agreement reached with the Council, which also proposed closer regulation for virtual currencies, like Bitcoin, to prevent them being used for money laundering and terrorism financing.
The agreement represents the fifth and latest update to the EU’s Anti-money laundering Directive and is partly a response to the terrorist attacks of 2015 and 2016 in Paris and Brussels, as well as the Panama Papers leaks.

Public access to information on real owners of firms
The reforms giving citizens the right to access information on the beneficial owners of firms which operate in the EU, could help quash the corrupt use of letterbox companies created to launder money, hide wealth and avoid paying taxes – a practice which received widespread attention in the wake of the Panama Papers.
An additional measure would also open up data on beneficial owners of trusts and similar arrangements to those who can demonstrate a “legitimate interest”. This would make information on trusts available to investigative journalists and non-governmental organisations (NGOs). Member states will also retain the right to provide broader access to information, in accordance with their national law.

Customer verification for virtual currencies
The new measures also address risks linked to prepaid cards and virtual currencies. In a bid to end the anonymity associated with virtual currencies, virtual currency exchange platforms and custodian wallet providers will, like banks, have to apply customer due diligence controls, including customer verification requirements.
These platforms and providers will also have to be registered, as will currency exchanges and cheque cashing offices, and trust or company services providers.

Lower threshold on prepaid cards
Other measures agreed as part of the update include:
a reduction in the threshold for identifying the holders of prepaid cards from currently €250 to €150;
tougher criteria for assessing whether non-EU countries pose an increased risk of money laundering and closer scrutiny of transactions involving nationals from risky countries (including the possibility of sanctions);
protection for whistleblowers who report money laundering (including the right to anonymity);
an extension of the Directive to cover all forms of tax advisory services, letting agents, art dealers, as well as electronic wallet providers and virtual currency exchange service providers.

Quotes

Krišjānis KARIŅŠ (EPP, LV), co-rapporteur said: “Criminal behaviour hasn’t changed. Criminals use anonymity to launder their illicit proceeds or finance terrorism. This legislation helps address the threats to our citizens and the financial sector by allowing greater access to the information about the people behind firms and by tightening rules regulating virtual currencies and anonymous prepaid cards.”
Judith Sargentini (Verts/ALE, NL), co-rapporteur said: “Annually, we lose billions of euros to money laundering, terrorism financing, tax evasion and avoidance — money that should go to fund our hospitals, schools and infrastructure. With this new legislation, we introduce tougher measures, widening the duty of financial entities to undertake customer due diligence. This will shine a light on those who hide behind companies and trusts and keep our financial systems clean. These rules will also be of enormous benefit to developing countries and their fight against illicit outflows of money which is desperately needed for investment in their own societies.”

Next steps
The updated directive will enter into force three days after its publication in the Official Journal of the European Union. Member states will then have 18 months to transpose the new rules into national law.

28 maart 2018

Nieuwsbrief DNB voor trustkantoren

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De Nederlandsche Bank bracht vandaag een nieuwsbrief voor trustkantoren uit.
Inhoud:

  • Interview met twee medewerkers van trustkantoren, onder meer over het keurmerk van Holland Quaestor
  • Artikel over onderzoek naar herkomst van vermogen en dat dit beter moet
  • Artikel Dialoog FEC en trustsector, waarin Holland Quaestor figureert als gesprekspartner van FEC
  • Bericht over het wetsvoorstel Wtt 2018, waarvan DNB verwacht dat het op 1 januari 2019 in werking zal treden.

Onder het kopje “Belangrijke wijzigingen” vat DNB de gevolgen van de nieuwe wet samen:

Veel van de huidige normen komen ook weer terug in het nieuwe normenkader. Maar het nieuwe kader biedt ook nieuwe bepalingen of uitwerkingen van bestaande normen. Dit geldt vooral voor:

◾Integere en beheerste bedrijfsvoering
Er komen verdergaande vereisten voor de integere en beheerste bedrijfsvoering. Zo voorziet het wetsvoorstel in de vereiste van minimaal twee dagelijkse beleidsbepalers vanuit Nederland, wordt het uitbesteden van de interne compliancefunctie niet langer toegestaan en komt er een verbod op de verlening van trustdiensten aan een cliënt waaraan binnen de groep tevens belastingadvies is verstrekt.

◾Cliëntenonderzoek
Het wetsvoorstel kent resultaatverplichtingen, bijvoorbeeld om de formele zeggenschapsstructuur vast te stellen en inspanningsverplichtingen, bijvoorbeeld voor het bepalen van de vermogenspositie van de UBO, die met zoveel mogelijk zekerheid moet worden bepaald indien absolute zekerheid onmogelijk is. Het acceptatiememorandum is nieuw en brengt de uitkomsten van het cliëntenonderzoek en de risicoanalyse samen als basis waarop besluitvorming over acceptatie kan plaatsvinden. Voor verhoogde risicostructuren zijn additionele vereisten gesteld aan een trustkantoor.

Wees ervan bewust dat het overgangsrecht bepaalt dat een trustkantoor zijn huidige cliëntacceptatiedossier (inclusief de invulling van het UBO- en PEP-begrip) moet omzetten bij de eerst volgende periodieke of ‘event-driven’ review (bijvoorbeeld na contact met de cliënt dat raakt aan de aard van de dienstverlening of een ‘bad press’ alert) na inwerkingtreding van de Wtt18.

DNB zal de komende maanden in haar nieuwsbrieven aandacht blijven geven aan het parlementaire proces, de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan voor trustkantoren.

24 maart 2018

De ongedefinieerde beleidsbepaler in het financiële recht | Wtt 2018

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

De Nederlandse financiële wetgever heeft een hekel aan het definiëren van het begrip ‘beleidsbepaler‘, daar schreef ik in 2012 al over.

Dat is nog steeds zo, want in het onlangs ingediende wetsvoorstel Wet toezicht trustkantoren 2018 (hierna: Wtt 2018) is nog steeds geen definitie opgenomen. Nog erger: aandacht voor het rechtspersonenrecht ontbreekt grotendeels. Hier en daar komt het begrip ‘bestuurder’ voor, zoals in de definitie van trustdiensten (artikel 1) en in het artikel over de gegevens inzake het trustkantoor (artikel 8). Grappig is dat bestuurders en commissarissen in artikel 8 als aparte categorie worden genoemd, naast de (mede)beleidsbepalers, bijvoorbeeld in lid 1 en onderdelen a. en b. van dat lid:

1. Een trustkantoor meldt schriftelijk aan de Nederlandsche Bank een voornemen tot wijziging van:
a. de identiteit van de bestuurders en commissarissen van het trustkantoor;
b. de identiteit van degenen die het beleid van het trustkantoor bepalen of mede bepalen;

Welke relatie er tussen de onder a. en b. genoemde categorieën bestaat, wordt noch in het wetsvoorstel, noch in de memorie van toelichting uitgewerkt.

Nog aparter wordt het als we artikel 11 van het voorstel lezen:

Artikel 11. Twee dagelijks beleidsbepalers
1. Ten minste twee natuurlijke personen bepalen het dagelijks beleid van een trustkantoor met zetel in Nederland.
2. De personen die het dagelijks beleid van een trustkantoor met zetel in Nederland bepalen, verrichten hun werkzaamheden in verband daarmee vanuit Nederland.
3. De Nederlandsche Bank kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van dit artikel, voor zover de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de belangen die dit artikel beoogt te beschermen voldoende worden gewaarborgd.

Dit leidt er toe dat de dagelijks beleidsbepalers geen statutair bestuurder van het trustkantoor (dat een rechtspersoon behoort te zijn op grond van het wetsvoorstel) behoeven te zijn. Dat kan op zijn minst apart worden genoemd.

Meer aandacht voor het rechtspersonenrecht zou goed zijn voor de kwaliteit van financiële regelgeving.

Meer informatie:

Dit artikel verscheen ook op mijn algemene weblog.

20 maart 2018

Artikelen over het wetsvoorstel

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Over het wetsvoorstel zijn de volgende artikelen verschenen:

Het enige eigen geluid rondom dit onderwerp komt van de Raad van State, samenvatting, advies.

Tags:
%d bloggers liken dit: