Compliance Platform Trustkantoren

Currently it is a common practice of Dutch banks to refuse certain groups of companies or organisations, claiming that these groups have a risk profile that is ‘too high’ for the risk appetite of the bank. The clients are not consulted by the bank on the alleged risk profile and in the Netherlands there is no discussion on the harmful practices of banks. Some companies and organisations meet a lot of difficulties to find a bank. This practice of refusing certain clients, that has nothing to do with criminal acts of these (future) clients, is called ‘de-risking’. The theme was already highlighted by MONEYVAL (read this post). I am following it for a time, read these posts.

Now the topic seems to have reached the desks of the European Banking Authority (EBA), the European supervisor of banks. On 15 June 2020 EBA issued a call for “input to understand the scale and drivers of ‘de-risking‘ at EU level and its impact on customers of financial institutions“, read this announcement:

EBA calls for input to understand impact of de-risking on financial institutions and customers
15 June 2020

The European Banking Authority (EBA) issued today a call for input to understand the scale and drivers of ‘de-risking‘ at EU level and its impact on customers. This call, which forms part of the EBA’s work to lead, coordinate and monitor the EU financial sector’s AML/CFT efforts, aims primarily to understand why financial institutions choose to de-risk instead of managing the risks associated with certain sectors or customers. This call for input is of interest to stakeholders across the financial sector and its users, as the EBA wants to hear from all groups affected by de-risking. The call for input runs until 11 September 2020.

To manage customers‘ profiles associated with higher money laundering and terrorist financing (ML/TF) risks, financial institutions may decide not to service a particular customer or category of customers. This is referred to as ‘de-risking‘, and affects both financial institutions and its users. De-risking affects particular sectors and customers across the EU, such as banks engaged in correspondent banking relationships, payment institutions and NGOs.

Given the variety of institutions and customers affected by de-risking and the different degree at which Member States are exposed to this phenomenon, the EBA is reaching out to stakeholders across the financial sector and its users to hear from their experiences.

Responses to this call will inform the EBA 2021 Opinion on ML/TF risks and potentially other policy outputs.

Process
The contributions to the call for input can be submitted by clicking on the “send your comments” button on the EBA’s dedicated webpage. All contributions received will be published, unless requested otherwise. The call for input is open until 6 p.m. CET on 11 September 2020.

Legal Basis
The EBA is mandated under Art. 6(5) of Directive (EU) 2015/849 to develop a biennial Opinion on the risks of money laundering and terrorist financing affecting the Union’s financial sector. The EBA also has a legal mandate to lead, coordinate and monitor the financial sector’s fight against ML/TF across the EU. [For more information, check the factsheet]

Links
 Call for input on ‘de-risking’ and its impact on access to financial services
 Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism

Hopefully a discussion on the harmful de-risking practices of banks and other institutions is started.

This post was originally written for my general blog.

Van verschillende kanten hoor ik dat het voor zowel het trustkantoor zelf als voor diens doelvennootschappen onmogelijk is geworden om bij een Nederlandse bank bankrekeningen te openen. De betreffende trustkantoren en hun doelvennootschappen worden door banken zonder enige motivering weggestuurd en op gemotiveerde bezwaren wordt door de banken niet inhoudelijk gereageerd. Dit betekent dat de banken handelen in strijd met hun maatschappelijke verplichting om te waarborgen dat iedere Nederlandse (rechts)persoon over een bankrekening kan beschikken.

Juridisch: rechtspraak, uitingen overheid
Uit de rechtspraak blijkt dat het aan de bank is om gemotiveerd aan te tonen op welke gronden het zwaarwegende belang van de cliënt dient te wijken voor het belang van de bank. Een bank kan niet volstaan met haar algemene beleidsopvatting dat het enkele feit dat een cliënt een coffeeshop, trustkantoor, doelvennootschap en dergelijke exploiteert reeds tot een aantasting van de integriteit of de reputatie van de bank leidt of tot andere risico’s oplevert. De bank moet aannemelijk maken dat deze risico’s zich in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordoen, zie onder meer het artikel van W.M. Schonewille, ‘Opzegging door banken van overeenkomsten met vermogensbeheerders en trustkantoren’, TOP 2018/4.

Door de Nederlandse overheid is meerdere malen gezegd dat alle nette ondernemingen een bankrekening in Nederland behoren te krijgen. Zie in dit verband onder meer “Buitenlandse bedrijven krijgen makkelijker bankrekening in Nederland“, FD 20 mei jl.

Oproep
Graag hoor ik van trustkantoren wat hun ervaringen met Nederlandse banken zijn, of zij (en hun doelvennootschappen) zonder goede motivering door banken worden weggestuurd en of de banken serieus ingaan op bezwaren. Verder kan worden overwogen gezamenlijk op te trekken, bijvoorbeeld door een klacht over het bancaire optreden in te dienen bij een geschikte instantie of andere handelingen.

NB Uiteraard worden alle door mij ontvangen gegevens vertrouwelijk behandeld en zonder toestemming van de verstrekker niet aan derden verschaft.

In een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam komt aan de orde of ING de dienstverlening aan een klein trustkantoor mag stopzetten. Gelet op de belangrijke maatschappelijke rol die banken hebben en de specifieke omstandigheden stond het ING in het onderhavige geval niet vrij om de relatie met het trustkantoor op te zeggen.

Onderstaand de belangrijkste overwegingen van de Rechtbank:

4.3. Bij de beoordeling van dit geschil is niet alleen van belang dat het hier gaat om een duurovereenkomst waarbij een opzegmogelijkheid is overeengekomen, maar moeten ook de overige omstandigheden van dit specifieke geval, zoals de aard en inhoud van de Overeenkomst en de (maatschappelijke) positie van partijen, worden betrokken.
Hierbij dient enerzijds tot uitgangspunt dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun functioneren en voortbestaan van groot belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem.
Anderzijds moet de maatschappelijke positie van banken in ogenschouw worden genomen, waarbij van de banken de grootst mogelijke integriteit wordt verwacht, mede op grond van de thans geldende wet- en regelgeving op het gebied van financieel toezicht. Daarnaast kunnen financiële en andere bedrijfsmatige belangen van de bank een rol spelen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij rekening houdt met de belangen van de individuele klant en een relatie met die klant slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.

4.4. Lagrey heeft in de eerste plaats gesteld dat het voor haar voortbestaan noodzakelijk is dat zij kan bankieren bij een van de grote Nederlandse (systeem-) banken, te weten ING, SNS, Rabobank of ABN/AMRO. ING heeft dat betwist en aangevoerd dat Lagrey voor haar bankzaken terecht zal kunnen bij een van de andere 837 banken die Nederland rijk is en dat zij bovendien niet is aangewezen op een systeembank. Aan ING kan worden toegegeven dat het op grond van de thans geldende regelgeving (zoals het onder 2.2. aangehaalde besluit), anders dan Lagrey heeft gesteld, strikt genomen voor Lagrey niet verplicht is om een rekening aan te houden bij een Nederlandse (systeem-)bank. Lagrey heeft echter (ondersteund door de onder 2.14 genoemde e-mails) wel voldoende aannemelijk gemaakt dat het beschikken over een relatie met een zodanige bank (althans een bank van vergelijkbaar ‘niveau’) voor haar bedrijfsvoering van essentieel belang is en dat bij gebreke daaraan het risico op verlies van klanten reëel is. Verder heeft Lagrey (met de berichten genoemd onder 2.12, 2.15 en 2.16) voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op dit moment niet terecht kan bij de andere ‘grote’ Nederlandse banken. ING heeft weliswaar aangevoerd dat BNP Parisbas Nederland een gelijkwaardige bank is die voor Lagrey en haar klanten acceptabel zou kunnen zijn, maar deze optie is eerder niet ter sprake geweest of onderzocht en als zodanig thans onvoldoende concreet om daarvan in dit kort geding uit te gaan, zoals Lagrey terecht heeft betoogd.

4.5. Vast staat dat Lagrey beschikt over een vergunning van DNB en dat geen sprake is van kredietverstrekking door ING aan Lagrey, maar alleen van het ter beschikking stellen van (overige) bancaire diensten. Daarnaast heeft ING de stelling van Lagrey, dat zij sinds het bestaan van de Overeenkomst met ING op geen enkele wijze jegens ING tekort is geschoten, niet weersproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat in concreto sprake zou zijn van onzorgvuldigheden of tekortkomingen in de bedrijfsvoering van Lagrey die integriteitsrisico’s met zich zouden brengen en/of dat Lagrey zich niet zou houden aan de bestaande wet- en regelgeving, waardoor ING mogelijk in de problemen zou kunnen komen bij het voldoen aan de aan haar te stellen eisen op dat gebied.

4.6. De gronden die ING heeft aangevoerd voor de beëindiging van de Overeenkomst zijn dan ook niet specifiek gebaseerd op de handel en wandel van Lagrey, maar op een algemene beleidswijziging die inhoudt dat ING niet langer zaken wenst te doen met trustkantoren van een beperkte omvang. ING wenst daarmee vooruit te lopen op (de uitkomst van) het door DNB aangekondigde onderzoek (2.17) en verscherpte regelgeving, waarbij in de R.I.B. strengere eisen zullen worden gesteld aan trustkantoren met betrekking tot ‘audit en compliance’ (toetsing/controle en naleving van de regels), zodat beter dan nu kan worden gegarandeerd dat de uitvoerende en controlerende functies in deze branche gescheiden zullen zijn. Als zij de dienstverlening aan de kleinere trustkantoren zou voortzetten zou dat volgens ING onaanvaardbaar hoge kosten voor haar meebrengen, wil zij aan de voor de bank geldende (nationale en internationale) eisen blijven voldoen.

4.7. Hoezeer ook de wens van ING om integriteitsrisico’s zoveel mogelijk uit te sluiten legitiem is, in de gegeven omstandigheden levert deze wens – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – niet zonder meer een zwaarwegende grond op voor opzegging van de Overeenkomst met Lagrey. Van belang daarbij is dat ING na een aantal gesprekken, waarbij ook de achtergrond en bekwaamheden van de directeuren van Lagrey (beiden fiscaal jurist en eerder werkzaam geweest in de trust- of aanverwante branche) ter sprake zijn gekomen, eind 2011 met Lagrey in zee is gegaan, terwijl ook toen al de Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terroristische activiteiten), alsmede de WTT en daarop gebaseerde en mee verwante regelgeving – waarnaar ING in dit verband specifiek heeft verwezen – aan de orde waren. Zoals gezegd bestaan geen concrete aanwijzingen dat Lagrey in het licht van die regelgeving een risico vormt, of dat zij niet in staat zou zijn om aan de toekomstige aangescherpte regelgeving te voldoen. Mocht dat te zijner tijd alsnog het geval blijken te zijn, dan ontstaat een nieuwe situatie. Voorshands bestaat onvoldoende grond om daarop vooruit te lopen. Overigens heeft ING de stelling van Lagrey dat ING wel bereid is met de afzonderlijke klanten van Lagrey een individuele bancaire relatie te onderhouden, niet weersproken, hetgeen erop wijst dat ING een integriteitsrisico bij de betrokken doelvennootschappen thans kennelijk niet aanwezig acht.

4.8. De stelling van ING dat voortzetting van de Overeenkomst in het kader van de toekomstige audit- en compliancevereisten onevenredig hoge kosten met zich zou brengen heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Lagrey niet, althans onvoldoende, inzichtelijk en aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat zij eventuele hogere kosten niet zou kunnen doorbelasten aan Lagrey. Bovendien wegen mogelijke extra kosten in de gegeven omstandigheden en tegen de achtergrond van de zorgplicht van ING in de gegeven omstandigheden niet op tegen het belang van Lagrey bij voortzetting van de relatie.

4.9. Samengevat luidt de conclusie dat Lagrey voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat opzegging van de Overeenkomst door ING ertoe zal leiden dat Lagrey haar onderneming niet langer zal kunnen uitoefenen – en Lagrey dus bij voortzetting van de relatie een zeer groot belang heeft – terwijl Lagrey op geen enkele wijze tekort geschoten is jegens ING en DNB, noch concrete aanwijzingen bestaan dat Lagrey een integriteitsrisico vormt voor ING en/of ING voor onevenredig hoge kosten zal plaatsen, zodat het belang van ING bij een beëindiging van de relatie met Lagrey op dit moment relatief beperkt is en een zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst vooralsnog niet aan de orde is. Daar komt bij dat ING eind 2011 weloverwogen een relatie met Lagrey is aangegaan en (nog) geen sprake is van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan een voortzetting van de Overeenkomst niet langer van ING zou kunnen worden gevergd. Lagrey heeft er in dit verband nog terecht op gewezen dat ING niet haar relaties met de gehele trustbranche heeft beëindigd, maar alleen die met de kleinere kantoren, terwijl, anders dan ING heeft betoogd, onvoldoende aannemelijk is dat de grote kantoren per definitie minder risico’s opleveren. Ook uit de in de nieuwsberichten van DNB genoemde onderzoeken (aangehaald bij 2.6. en 2.7) blijkt dat vooralsnog niet, nu daarin niet is vermeld wat de omvang van de onderzochte kantoren is, noch hoe de risico’s bij kleinere kantoren zich verhouden tot die bij grotere ondernemingen.

4.10. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden en na afweging van de betrokken belangen, kan dan worden geconcludeerd dat voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure de stellingen van Lagrey – dat geen zwaarwegende grond voor opzegging van de Overeenkomst bestaat en dat de gevolgen van de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn – zal honoreren. Daarmee voldoet de vordering van Lagrey aan het criterium genoemd onder 4.1. Op grond van hetgeen ING heeft aangevoerd, waarbij een wijziging in de omstandigheden in de nabije toekomst niet valt uit te sluiten, en het feit dat het hier een kort gedingprocedure betreft, zal veroordeling van ING beperkt blijven tot het meest subsidiair gevorderde, nakoming van de Overeenkomst voor een periode van (tenminste) twee jaar. Nu ING ter terechtzitting uitdrukkelijk heeft toegezegd zich ook zonder dwangsommen aan een eventuele veroordeling te zullen houden, wordt aan de veroordeling geen dwangsom verbonden.

 

Aanvulling 15 november 2013
Over deze uitspraak is op 14 november jl. ook een artikel op Scherp in Ondernemingsrecht verschenen.

Aanvulling 4 juni 2019
Helaas is het artikel dat ik op 15 november 2013 meldde verdwenen.