Onlangs heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven uitspraak gedaan in een geschil tussen een beleidsbepaler en DNB over een aanwijzing inzake een “onbetrouwbare” bestuurder. In de uitspraak wordt wordt het geschil als volgt samengevat, waarbij met “[bedrijfsnaam 1]” het trustkantoor wordt aangeduid:
Bij besluit van 8 maart 2012 (het primaire besluit) heeft DNB aan [bedrijfsnaam 1] (hierna: [bedrijfsnaam 1]) een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn dat appellant het beleid van [bedrijfsnaam 1] niet meer kan bepalen of mede bepalen.
Deze aanwijzing is gegrond op een negatief betrouwbaarheidsoordeel, naar aanleiding van een aantal toezichtantecedenten, te weten: de door de Centrale Bank van Curaҫao en Sint Maarten (hierna: CBCS) aan de op Curaҫao gevestigde trustkantoor [bedrijfsnaam 3] (hierna: [bedrijfsnaam 3]) opgelegde boetes van 19 mei 2008 en 17 december 2009, het niet onmiddellijk aan DNB melden van deze boetebesluiten, het niet onmiddellijk aan DNB melden van het besluit van CBSC van 14 juli 2010 tot intrekking van de aan [bedrijfsnaam 3] verleende vergunning en het verstrekken van onjuiste informatie ter gelegenheid van zowel de op 18 juli 2011 bij DNB ingediende vergunningaanvraag voor [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2]) als het op 11 november 2011 met een medewerker van DNB gevoerde telefoongesprek. Appellant is bestuurder van zowel [bedrijfsnaam 1] als [bedrijfsnaam 3] en was tevens beoogd bestuurder van [bedrijfsnaam 2].
Uit de uitspraak leid ik af dat de beleidsbepaler (en dus kennelijk niet het trustkantoor) bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwijzing. Dat bezwaar is door DNB ongegrond verklaard. Vervolgens verloor het trustkantoor het beroep bij de rechtbank. Daarbij is met name van belang dat bepaalde informatie niet aan DNB is verstrekt. De rechtbank overweegt onder meer:
Dat het Gerecht in eerste aanleg van Curaҫao bij uitspraak van 20 december 2011 de intrekking van de vergunning heeft vernietigd, welke uitspraak door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaҫao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba op 25 april 2012 is bevestigd (…) DNB heeft immers niet de intrekking van de vergunning van [bedrijfsnaam 2] aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd, maar het niet melden van die als toezichtsantecedent te kwalificeren intrekking. (…) Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB, gelet op het vorenoverwogene, zowel het niet melden van deze antecedenten als de boetes zelf aan eiser als beleidsbepaler mogen toerekenen. Dat geldt evenzeer voor het verstrekken van onjuiste informatie over zijn arbeidsverleden. Voorts heeft DNB hieraan redelijkerwijs de gevolgtrekking kunnen verbinden dat eiser gedragingen heeft vertoond die er blijk van geven dat het hem in relevante mate ontbreekt aan eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid en openheid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel, zodat de betrouwbaarheid van eiser niet langer buiten twijfel stond als bedoeld in artikel 11, tweede lid van de Wtt. DNB was dan ook bevoegd de in geding zijnde aanwijzing te geven.
Het trustkantoor gaat in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Het College honoreert de bezwaren van het trustkantoor niet. Hierna geef ik de volledige overwegingen van het College weer (onderstreping van bepaalde passages door mij):
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Het College is van oordeel dat DNB, in reactie op de in 4.1 weergegeven grief van appellant, terecht heeft aangevoerd dat niet relevant is of [bedrijfsnaam 2] meerdere bestuurders had en hoe de verantwoordelijkheden intern waren geregeld. Appellant was als bestuurder van [bedrijfsnaam 1] verantwoordelijk voor het melden van de aan [bedrijfsnaam 2] opgelegde boetes alsmede van het besluit van CBCS om de vergunning van [bedrijfsnaam 2] in te trekken. Daarnaast is volgens DNB ten aanzien van appellant sprake van twee andere toezichtantecedenten, te weten het verstrekken van onjuiste dan wel onvolledige informatie bij de vergunningaanvraag voor [bedrijfsnaam 3] en tijdens een telefoongesprek met een medewerker van DNB op 11 november 2011. Daarop zal hierna worden ingegaan. Vervolgens zal, evenals de rechtbank heeft gedaan, worden beoordeeld of DNB hierop de gegeven aanwijzing heeft mogen baseren.
5.2 Ten aanzien van de stelling van appellant dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank de wijze waarop het telefoongesprek van 11 november 2011 is verlopen in het midden heeft gelaten, maar vervolgens wel conclusies heeft getrokken uit de wijze waarop het gesprek is verlopen, overweegt het College als volgt. De wijze waarop het gesprek is verlopen, acht het College wel van belang voor de daaraan te verbinden conclusies. Anders dan appellant heeft aangevoerd, acht het College het echter niet aannemelijk dat het door de betreffende medewerker van DNB opgestelde verslag van het op 11 november 2011 met appellant gevoerde telefoongesprek daarvan een onwaarachtige weergave vormt. Ter zitting heeft DNB in dit verband verklaard dat het verslag meteen na afronding van het telefoongesprek is opgemaakt. De datum van 13 december 2011 die bovenaan het verslag is vermeld, is de datum waarop dit exemplaar is afgedrukt.
Uit dit verslag blijkt dat de medewerker van DNB verschillende keren aan appellant heeft gevraagd of hij over informatie beschikte die voor DNB van belang kan zijn bij de beoordeling van zijn deskundigheid en betrouwbaarheid en dat appellant hierop steeds ontkennend heeft geantwoord. Pas nadat de medewerker erop had gewezen dat DNB door CBCS was geïnformeerd over een aantal met [bedrijfsnaam 2] verband houdende toezichtantecedenten is appellant daarop ingegaan. In het verslag is voorts vermeld dat de medewerker van DNB aan het eind van het telefoongesprek heeft opgemerkt dat hij het betreurt dat appellant aan het begin van het gesprek niet direct de openheid heeft betracht die jegens DNB als toezichthouder verwacht mag worden. Aan het eind van het verslag heeft de medewerker van DNB de opmerking toegevoegd dat appellant op de gestelde vragen steeds zeer terughoudend reageerde en dat pas na herhaaldelijk doorvragen concrete antwoorden werden verkregen. Dat appellant pas openheid van zaken heeft gegeven nadat de medewerker hem had gewezen op de van CBCS verkregen informatie, vindt bevestiging in hetgeen appellant in het kader van het hoger beroep heeft aangevoerd, als onder 4.3 weergegeven, alsmede in de e-mail die appellant nog dezelfde dag in reactie op het telefoongesprek aan de medewerker heeft gezonden. Appellant bevestigt daarin immers zijn “aanvankelijke terughoudendheid”.
Het College acht het niet geloofwaardig dat eiser zich niet zou hebben gerealiseerd dat de antecedenten die zich ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] hebben voorgedaan bij de Nederlandse toezichthouder moesten worden gemeld. Uit de opmerkingen van appellant als vermeld aan het eind van het verslag, dat appellant de kwestie zeer vervelend vindt, dat hij “het vreselijk vindt te realiseren dat het gelazer nu vanuit Curaҫao overvliegt” en dat hij het zich absoluut niet kan permitteren dat hij door DNB wordt afgekeurd, leidt het College veeleer af dat appellant niet wenste dat DNB op de hoogte zou raken van de problemen op Curaҫao en derhalve de antecedenten bewust niet heeft gemeld. Daarbij acht het College voorts van belang dat appellant op 13 oktober 2011, derhalve enkele weken voorafgaand aan het telefoongesprek van 11 november 2011 nog op een zitting is geweest in de procedure die [bedrijfsnaam 2] tegen CBCS had aangespannen in verband met de intrekking van de vergunning en dat appellant blijkens zijn hiervoor reeds genoemde e-mail aan de medewerker van DNB in reactie op het telefoongesprek op dat moment in afwachting was van de uitspraak in die zaak, die immers op 24 november 2011 werd verwacht.
De hiervoor in 4.1 en 4.3 weergegeven grieven falen derhalve.5.3 Appellant heeft bij de vergunningaanvraag voor [bedrijfsnaam 2] een als curriculum vitae bedoeld stuk ingediend, waarin onder meer is vermeld: “Subsequently he returned to the Netherlands to become General Counsel of DNB and the personal adviser to its President, Dr Wim Duisenberg, who later became President of the European Central Bank. At his recommendation, [naam 2] was invited to become General Counsel of the Central Bank of the Netherlands Antilles.” . Appellant heeft niet weersproken dat hij noch bij DNB, noch bij CBCS de functie van General Counsel heeft bekleed. Ook heeft appellant niet betwist dat hij nimmer de “personal advisor” van Wim Duisenberg is geweest. DNB verwijt appellant dat hij met de inzending van bedoeld stuk de suggestie heeft gewekt dat sprake is geweest van zeer zware juridische functies en derhalve zijn arbeidsverleden rooskleuriger heeft voorgesteld dan in werkelijkheid het geval is geweest. Uit de opmerkingen van appellant tijdens het hiervoor reeds genoemde telefoongesprek van 11 november 2011, het zienswijze gesprek van 20 februari 2012 en de hoorzitting in bezwaar van 12 juni 2012 blijkt dat appellant dit aanvankelijk ook tegenover DNB heeft toegegeven. Appellant heeft bij die gelegenheden immers ten aanzien van de functie van General Counsel aangegeven dat het marketing voor zichzelf betrof en dat het niet verkoopt als er bijvoorbeeld “manusje van alles” zou staan. Ook heeft hij verklaard dat hij beseft dat hij de functie van personal advisor misschien iets te zeer heeft aangedikt. In beroep en in hoger beroep heeft (de gemachtigde van) appellant gesteld dat het maar zeer de vraag is of hij zijn functies bij DNB en CBCS rooskleuriger heeft voorgesteld, aangezien het niet uitgesloten is dat de functie van General Secretary, gelet op het bredere palet aan verantwoordelijkheden dat doorgaans aan deze functie wordt toegekend, naar huidige maatstaven juist als een zwaardere functie dan de General Counsel wordt beschouwd. Het College acht deze stelling onvoldoende onderbouwd, nu daarin niet wordt ingegaan op de inhoud van de functies zoals appellant deze destijds heeft verricht in relatie tot de betekenis die thans, zoals DNB heeft aangevoerd, in het normale spraakgebruik wordt toegekend aan de functieomschrijvingen zoals vermeld in het als curriculum vitae bedoelde stuk. Het College houdt het derhalve ervoor dat appellant in voormeld curriculum vitae zijn arbeidsverleden inderdaad rooskleuriger heeft voorgesteld dan in werkelijkheid het geval is geweest. De hiervoor in 4.5 weergegeven grief faalt.
5.4 Appellant betoogt tevergeefs dat DNB zich een eigen oordeel had dienen te vormen over de achterliggende feiten en omstandigheden van de aan [bedrijfsnaam 2] opgelegde boetes. Het College overweegt dat appellant genoemde antecedenten niet aan DNB heeft gemeld, waarmee hij DNB de mogelijkheid heeft onthouden om deze antecedenten destijds te beoordelen en daarbij eventuele volgens appellant belangrijke achterliggende feiten en omstandigheden te betrekken. Naar DNB heeft aangevoerd zijn het niet melden van de boetes alsmede het niet melden van de intrekking van de vergunning de belangrijkste redenen geweest voor het geven van de aanwijzing. Het College is van oordeel dat DNB bij haar besluitvorming tevens de jegens [bedrijfsnaam 2] genomen boetebesluiten heeft mogen betrekken. Appellant en [bedrijfsnaam 2] hebben daartegen immers geen bezwaar gemaakt, zodat DNB zonder nader onderzoek heeft mogen aannemen dat het opleggen van die boetes rechtmatig is geweest. De hierop betrekking hebbende grief (zie hiervoor 4.6) faalt.
5.5 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat DNB zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de betrouwbaarheid van appellant niet langer buiten twijfel stond. Het betoog van appellant dat de antecedenten, die zich ten aanzien van hem hebben voorgedaan, te maken hebben met onvoldoende geschiktheid en niet met zijn betrouwbaarheid faalt. DNB heeft in dit verband terecht gewezen op de definitie van “betrouwbaarheid” in artikel 1 van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing en de daarbij behorende toelichting, alsmede op het belang dat er ten aanzien van invloedrijke personen bij trustkantoren geen twijfel mag bestaan over hun betrouwbaarheid. De rechtbank is hierop ingegaan in r.o. 6.5 en 7.2 van de bestreden uitspraak en heeft daarmee naar het College begrijpt het argument van appellant, dat het niet melden van de antecedenten ten onrechte is beoordeeld in de sfeer van betrouwbaarheid, verworpen. Het College is van oordeel dat het enkele feit dat in de bestreden uitspraak niet alle argumenten van eiser uitvoerig zijn besproken niet betekent dat de rechtbank daaraan geen aandacht zou hebben geschonken. Voorts heeft DNB in haar verweerschrift terecht aangevoerd dat uit de bestreden uitspraak geenszins volgt dat de rechtbank buiten de omvang van het geschil is getreden door zelf argumenten aan te dragen. De hierop betrekking hebbende grieven (zie 4.2, 4.6 en 4.7) falen.
5.6 Het College overweegt ten slotte naar aanleiding van de in 4.4 weergegeven grief het volgende. Hoewel DNB onweersproken heeft gesteld dat de door appellant bedoelde, in het informatiebulletin van mei 2013 beschreven procedure, in het najaar van 2011 nog niet bestond, is het College van oordeel dat het in het kader van een zorgvuldige besluitvorming voor de hand zou hebben gelegen om appellant, vóórdat het voorgenomen besluit tot het geven van een aanwijzing werd genomen, te doen horen, opdat appellant in dat stadium zijn visie ten aanzien van de door DNB geconstateerde antecedenten had kunnen geven. Het College verbindt hier evenwel geen conclusies aan, nu appellant de geconstateerde antecedenten niet heeft ontkend en voorts nadat het voorgenomen besluit tot het geven van een aanwijzing was genomen, alsnog is uitgenodigd voor een (zienswijze)gesprek, dat op 20 februari 2012 heeft plaatsgevonden. Blijkens het daarvan opgemaakte verslag heeft appellant zijn visie ten aanzien van de geconstateerde antecedenten kunnen geven en is appellant uitvoerig op de diverse omstandigheden ingegaan, hetgeen verweerder betrokken heeft bij het (definitieve) besluit van 8 maart 2012 tot het geven van een aanwijzing. De grief faalt derhalve.
Uit de uitspraak blijkt dat het correct en volledig verstrekken van informatie essentieel is voor de beoordeling van beleidsbepalers en dat een aanwijzing kan worden gebruikt om te bereiken dat een beleidsbepaler vertrekt bij een trustkantoor. Voorts behoort DNB in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van een dergelijke aanwijzing de beleidsbepaler vooraf te horen.
Aanvulling 17 april 2014
Overigens vraag ik me af waarom deze procedure is gevoerd tussen de beleidsbepaler en DNB. Uiteraard heeft de beleidsbepaler een belang vanwege de negatieve beoordeling. Maar ook het trustkantoor heeft een belang, aangezien de aanwijzing tot het trustkantoor gericht is. Dit punt wil ik op een ander moment eens nader gaan bekijken.
Aanvulling 29 april 2014
Op de pagina waar de nieuwsbrief van DNB van vandaag naar verwijst wordt ook melding gemaakt van bovenstaande uitspraak. DNB verwijst naar dit bericht van 10 april 2014:
Aanwijzing tot heenzending beleidsbepaler trustkantoor onherroepelijk
Nieuwsbericht 10 april 2014Het College van beroep voor het bedrijfsleven heeft geoordeeld dat DNB zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de betrouwbaarheid van een beleidsbepaler van een trustkantoor niet langer buiten twijfel staat en dat DNB in redelijkheid aan het trustkantoor de aanwijzing heeft gegeven dat deze persoon het beleid van het trustkantoor niet meer (mede) kan bepalen.
Hoger beroep tegen uitspraak Rb Rotterdam, waarbij het beroep tegen een door DNB gegeven aanwijzing ongegrond is verklaard. De aan een onderneming van appellant gegeven aanwijzing betreft het volgen van de gedragslijn dat appellant het beleid van die onderneming niet meer kan bepalen of mede bepalen. De aanwijzing is gegrond op een negatief betrouwbaarheidsoordeel, naar aanleiding van een aantal toezichtantecedenten dat zich volgens DNB ten aanzien van appellant heeft voorgedaan.
Compliance Platform Trustkantoren 