Één van die ontwikkelingen in het financiële recht is dat in toenemende mate beroepsverboden worden geïntroduceerd. Uit het consultatievoorstel Wet toezicht trustkantoren 2018 blijkt dat men van plan is om ook in die wet de mogelijkheid van een beroepsverbod te introduceren.
Op grond van artikel 61 van het voorstel kan een beroepsverbod zonder tussenkomst van de rechter door De Nederlandsche Bank worden opgelegd. Het gaat om het uitoefenen van functies bij ondernemingen als bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), derhalve een grote groep ondernemingen, waartoe ook accountantskantoren en belastingadvieskantoren behoren.
Opvallend is dat het beroepsverbod ook voor onbepaalde tijd kan worden opgelegd.
Het voorgestelde artikel 61 bevat derhalve vergaande bevoegdheden.
In het navolgende enige eerste aantekeningen.
Consultatieteksten
Hierna volgt de voorgestelde tekst van artikel 61, waarbij het beroepsverbod als “ontzegging” wordt aangeduid:
Artikel 61
1. De toezichthouder kan in geval van een overtreding van voorschriften, gerangschikt in de derde boetecategorie als bedoeld in artikel 56, tweede lid, de overtreder, dan wel, indien de overtreding is begaan door een rechtspersoon, de natuurlijke personen die tot de betrokken gedraging opdracht hebben gegeven of daar feitelijk leiding aan hebben gegeven, de bevoegdheid ontzeggen om bij een instelling als bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme bepaalde functies uit te oefenen.
2. Een ontzegging als bedoeld in het eerste lid kan, onverminderd het derde lid, worden opgelegd voor de duur van ten hoogste een jaar en eenmaal met ten hoogste een jaar worden verlengd.
3. Een ontzegging, als bedoeld in het eerste lid, kan voor onbepaalde tijd worden opgelegd, indien ten tijde van het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen aan betrokkene van een bestuurlijke sanctie ter zake van eenzelfde overtreding.
In de concept toelichting wordt hier het volgende over gezegd:
Artikel 61
Het voorgestelde artikel 61 voorziet in de mogelijkheid om natuurlijke personen de bevoegdheid te ontzeggen om bepaalde functies uit te oefenen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 59 van de vierde anti-witwasrichtlijn.
Gezien het ingrijpende karakter van de sanctie dient de toezichthouder de ontzegging alleen op te kunnen leggen bij ernstige overtredingen. Dit is in artikel 61, eerste lid, tot uitdrukking gebracht door te bepalen dat de toezichthouder alleen de bevoegdheid kan ontzeggen om bij een financiële onderneming of marktexploitant bepaalde functies uit te oefenen in het geval dat sprake is van een overtreding van een voorschrift dat beboetbaar is met een bestuurlijke boete van de derde categorie.
Conform het gestelde in de richtlijn is de mogelijkheid van het opleggen van een tijdelijk verbod niet beperkt tot de actuele functie van de betrokkene, maar kan de schorsing zich uitstrekken tot andere, eventueel soortgelijke, functies bij andere instellingen als bedoeld in de Wwft. Hiermee wordt voorkomen dat het verbod wordt omzeild en de betrokkene een andere functie kan bekleden binnen dezelfde onderneming, of een ander trustkantoor. Het ontzeggen van de bevoegdheid om bij een financiële onderneming of marktexploitant bepaalde functies uit te oefenen kan betrekking hebben op elke functie bij een financiële onderneming of marktexploitant. De ontzegging kan dus zowel betrekking hebben op beleidsbepalende functies (bestuursfuncties of andere beleidsbepalende functies) als andere functies. De toezichthouders kunnen de ontzegging opleggen aan natuurlijke personen aan wie ter zake van de overtreding ook andere bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd. Het gaat dan niet alleen om natuurlijke personen die zelf overtreder zijn, maar ook om personen die opdracht hebben gegeven om de overtreding te begaan of die daar feitelijk leiding aan hebben gegeven. Dit is in lijn met artikel 5:1, derde lid, tweede volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat (door verwijzing naar artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht) bepaalt dat bij overtredingen door een rechtspersoon ook aan deze groep natuurlijke personen een sanctie kan worden opgelegd.
De ontzegging op grond van artikel 61 is in beginsel een tijdelijke ontzegging, die de toezichthouder kan opleggen voor maximaal een jaar en eenmaal kan verlengen (tweede lid). In het derde lid is hierop een uitzondering opgenomen. Daarin is bepaald dat een ontzegging om beleidsbepalende functies uit te oefenen ook voor onbepaalde tijd kan worden opgelegd. Dat kan echter alleen als de persoon om wie het gaat in de afgelopen vijf jaar al eerder een bestuurlijke sanctie is opgelegd voor dezelfde overtreding. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan een eerder opgelegde tijdelijke ontzegging om een functie uit te oefenen, dat hoeft echter niet. Ook indien ter zake van een zelfde overtreding aan de natuurlijke persoon (al dan niet door toepassing van artikel 5:1, derde lid, Awb) een andere bestuurlijke sanctie is opgelegd, kan bij een nieuwe overtreding binnen vijf jaar een ontzegging voor onbepaalde tijd worden opgelegd.
De maatregel van het tijdelijk verbod dient te worden onderscheiden van de beoordeling door de toezichthouder (DNB) van de eisen aan geschiktheid en betrouwbaarheid en de mogelijkheid van de toezichthouder om daaromtrent een aanwijzing te geven aan een individueel trustkantoor.
In aansluiting op de Wft, is er niet voor gekozen om, in afwijking van de hoofdregel in de Awb, te voorzien in een eventuele schorsende werking van een ingediend bezwaar of ingesteld beroep. Dit zou zich slecht verenigen met de aard van de maatregelen, die in geval van een ernstige overtreding onmiddellijk van kracht kunnen worden om effectief te kunnen zijn. Dit laat overigens onverlet de mogelijkheid van betrokken aandeelhouders of werkzame personen om zich bij oplegging van een maatregel door middel van een kort geding te wenden tot de voorzieningenrechter met het verzoek om opschorting van de opgelegde maatregel te gelasten. Tezamen met de mogelijkheid tot het indienen van bezwaar en van eventueel beroep vormt dit een adequate rechtsbescherming.
Vanwege de ingrijpende aard van deze bevoegdheid is in artikel 62 in de mogelijkheid voorzien om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen omtrent de uitoefening van deze bevoegdheid, als de toepassingspraktijk van deze nieuwe bevoegdheid daartoe aanleiding zou geven.
Het is een raadsel wat de “marktexploitant” in deze toelichting te betekenen heeft.
Voorts valt op dat niet wordt toegelicht waarom het beroepsverbod zich zou moeten uitstrekken tot alle ondernemingen als bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).
Tot slot
Over deze aanpak kan het nodige worden gezegd, om te beginnen dat er een hopeloze versnippering ontstaat door alle verspreide mogelijkheden in het bestuursrecht, civiele recht en strafrecht om beroeps- en bestuursverboden op te leggen.
Verder acht ik het ongewenst dat een dergelijke ingrijpende beslissing door het bestuursorgaan wordt genomen; deze bevoegdheid hoort thuis bij de rechter. Van adequate rechtsbescherming is zeker geen sprake. Het illustreert dat het tijd is voor één wetboek van bestuurssanctieprocesrecht, waarin alle regels inzake sancties bij elkaar worden gebracht.
Wellicht kom ik hier later op terug met een uitgebreidere analyse.
Meer informatie
Vind-ik-leuk Aan het laden...
Compliance Platform Trustkantoren 