Compliance Platform Trustkantoren

Al eerder schreef ik over de uitspraak van de Ondernemingskamer, waarin deze tot het oordeel kwam dat het betrokken trustkantoor (Equity Trust) de door haar opdrachtgevers gegeven instructies te klakkeloos had opgevolgd.

Inmiddels heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in cassatie en is het trustkantoor in het ongelijk gesteld.

Positie statutaire bestuurders bij een joint venture

De Hoge Raad geeft in overwegingen 4.2.1 tot en met 4.2.3 de algemene context waarbinnen alle statutair bestuurders (dus ook trustbestuurders) zich dienen te bewegen:

4.2.1  Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (vgl. thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.

4.2.2  Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461 (VEB c.s./KLM) en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610 (Versatel I)).
Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
Zoals ook voortvloeit uit hetgeen hiervoor aan het slot van 4.2.1 is overwogen, kan de verplichting van bestuurders van een joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren.

4.2.3  Elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Dat is niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de joint venture-vennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (vgl. art. 2:239 lid 4 BW en Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 91-92). Deze verplichtingen van een bestuurder gelden vanaf het moment van zijn aantreden.

Verwatering

Uit overweging nummer 4.3 blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de Ondernemingskamer juist heeft geoordeeld. Dat het trustkantoor pas was aangetreden, neemt niet weg dat ook zij nalatig is geweest in de vaststelling en uitvoering van het beleid rondom de eerste verwatering. Het vennootschapsbelang kan meebrengen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder zouden veranderen.

4.3  De ondernemingskamer heeft het vorenstaande niet miskend. Haar oordeel houdt in dat het bestuur, onder wie ook Equity Trust als pas aangetreden bestuurder, nalatig is geweest in de vaststelling en uitvoering van het beleid rondom de eerste verwatering. Naar het oordeel van de ondernemingskamer heeft deze nalatigheid ertoe geleid dat de Vennootschap de controle over haar onderneming blijvend kon verliezen waardoor haar continuïteit in gevaar werd gebracht en zij niet langer een positie kon kiezen die, gezien de tussen haar aandeelhouders ontstane onevenwichtige verhoudingen, voldoende onafhankelijk was. Daarbij heeft de ondernemingskamer acht geslagen op de aard van de Vennootschap als een joint venture die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige partners, naderhand aangevuld met een aandeelhouder met een minderheidsbelang. Blijkens de rov. 3.20.1 en 3.20.2 heeft zij onderkend dat het vennootschapsbelang onder de gegeven omstandigheden meebracht dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder zouden veranderen dan in het licht van de omstandigheden was geboden.
Zij heeft geoordeeld dat het bestuur zich geen rekenschap heeft gegeven van het eigen belang van de Vennootschap en van zijn eigen rol en taak hierin. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt daarom.

Pogingen om de verwatering terug te draaien zijn er wel geweest, maar deze zijn mislukt. De Hoge Raad zegt daarover:

4.4.1  Onderdeel 1.4 is onder meer gericht tegen rov. 3.20.2. Daarin verwijt de ondernemingskamer (het bestuur van de) Vennootschap dat ook na 9 juli 2009 is nagelaten consequenties te trekken uit het niet doorgaan van de financiering door Banco Sabadell. Naar het oordeel van de ondernemingskamer had de Vennootschap al het redelijkerwijs mogelijke in het werk moeten stellen om de eerste verwatering volledig te (doen) terugdraaien of de gevolgen daarvan te repareren, bijvoorbeeld door de uitgifte alsnog in overeenstemming te (doen) brengen met een zakelijke ruilverhouding.
Het onderdeel klaagt onder 2.27 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Het voert daartoe aan dat het bestuur van de Vennootschap wel degelijk heeft getracht om de verwatering (door middel van het ‘Stappenplan’) terug te draaien. Volgens het onderdeel zijn deze pogingen evenwel niet succesvol geweest, doordat de aandeelhouders geen overeenstemming konden bereiken.

4.4.2  Het onderdeel wijst terecht erop dat het bestuur blijkens het onderzoeksverslag (4.4.16–4.4.24 en 10.1.15) heeft gepoogd om de eerste verwatering te doen terugdraaien. Blijkens rov. 3.18 zou het door [A] opgestelde Stappenplan ertoe leiden dat de vordering van Inversiones op Efesyde zou worden afgelost met behulp van een banklening of uit de winst. In de tussentijd zouden de oorspronkelijke verhoudingen tussen de aandeelhouders worden gehandhaafd en zouden de relevante beslissingen door de aandeelhouders unaniem genomen worden. Inversiones heeft dit plan echter afgewezen omdat zij geen directe voldoening in contanten zou ontvangen voor haar vordering op Efesyde. In het licht van deze omstandigheden is het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.20.2 dat ook de door het bestuur ([A] en Equity Trust) uitgewerkte plannen de onzakelijke ruilverhouding als uitgangspunt aanvaardden, onvoldoende gemotiveerd.
Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het oordeel in rov. 3.21 dat de Vennootschap ter zake van de eerste verwatering en de ontwikkelingen onmiddellijk daarna (tot en met 31 augustus 2009) heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, steunt namelijk op verschillende overwegingen. Voor zover het oordeel van de ondernemingskamer betrekking heeft op de gang van zaken rondom de eerste verwatering, berust dit op rov. 3.20.1 (het door bepaalde nalatigheden scheppen van een situatie waarin het mogelijk werd dat de Vennootschap de controle over haar onderneming blijvend kon verliezen en niet langer een eigen, voldoende onafhankelijke positie heeft kunnen kiezen). Voor zover het oordeel van de ondernemingskamer ziet op de ontwikkelingen onmiddellijk daarna (tot en met 31 augustus 2009), berust het mede op rov. 3.19.1 en 3.19.2 (het in augustus 2009 meewerken aan de voorbereiding van besluitvorming, tegen de bezwaren van Holding I in, waardoor de ongelijkheid tussen Inversiones en Holding I nog verder zou worden vergroot). Het oordeel in rov. 3.21 dat de Vennootschap ten tijde van de eerste verwatering en onmiddellijk daarna heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, wordt zelfstandig gedragen door deze overwegingen, die in cassatie niet met vrucht zijn bestreden (zie hiervoor in 4.3 en hierna in 4.7).

Pariteitsbeginsel

Over de vraag of moet worden uitgegaan van een pariteitsbeginsel bij joint ventures overweegt de Hoge Raad:

4.5  Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.25.2–3.27 en betoogt onder meer dat de ondernemingskamer ten onrechte de pariteit van de aandeelhouders (en een noodzaak tot pariteitsherstel) tot premisse heeft genomen, en een abstracte joint venture-gedachte aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Daarmee miskent de ondernemingskamer dat het partijen vrij staat om hun joint venture in te richten en dat de keuze om juist niet een aanbiedingsplicht of informatieplicht overeen te komen moet worden gerespecteerd. De omstandigheid dat Equity Trust als bestuurder van de Vennootschap heeft nagelaten om Holding I te informeren over de beoogde overdracht van aandelen C door Invernostra aan Inversiones, kan in de gegeven omstandigheden daarom niet (zonder nadere motivering) als wanbeleid worden aangemerkt, zo stelt het onderdeel.

4.6.1  Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het berust op de lezing dat de ondernemingskamer is uitgegaan van een abstracte joint venture-gedachte of dat de gelijkwaardige verhoudingen tussen de aandeelhouders naar het oordeel van de ondernemingskamer te allen tijde behouden, althans hersteld dienen te worden.
De ondernemingskamer heeft haar oordeel gegeven op basis van de omstandigheden van het onderhavige geval, en daarin ligt niet het oordeel besloten dat de gelijkwaardige verhouding tussen Inversiones en Holding I als aandeelhouders te allen tijde behouden, althans hersteld dient te worden.

4.6.2  Het oordeel van de ondernemingskamer moet aldus worden verstaan dat de omstandigheid dat Holding I en Inversiones hun joint venture hebben opgezet op basis van gelijkwaardigheid en dat deze gelijkwaardigheid is behouden na de toetreding van Invernostra, van belang is in verband met hetgeen voor de aandeelhouders voortvloeit uit art. 2:8 BW. Op grond van deze bepaling waren Invernostra en Inversiones gehouden zich jegens Holding I en jegens de Vennootschap te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Art. 2:8 BW is van dwingend recht en geldt ook indien Invernostra haar aandelen op grond van de wet, de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst kon en mocht overdragen aan Inversiones zonder deze aandelen aan Holding I aan te bieden of zonder Holding I te informeren. Het oordeel van de ondernemingskamer dat Invernostra en Inversiones, door heimelijk afbreuk te doen aan de beoogde aandeelhoudersgelijkheid, en mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van Holding I in acht behoorden te nemen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Met de verwijzing naar de overige omstandigheden van het geval heeft de ondernemingskamer onmiskenbaar het oog op de omstandigheden dat met de toetreding van Invernostra als aandeelhouder de gelijkwaardigheid van Inversiones en Holding I als joint venture-partners was gehandhaafd, dat aan de over te dragen aandelen C specifieke zeggenschapsrechten waren verbonden, en dat sprake was van een conflict tussen Inversiones en Holding I (vgl. rov. 2.14, 2.16, 2.20-2.22, 3.17, 3.19.1, 3.19.2 en 3.26).

4.6.3  Met betrekking tot de vraag of het bestuur van de Vennootschap de beoogde overdracht ter kennis van Holding I had moeten brengen, overweegt de Hoge Raad als volgt. Bij gebreke van een wettelijke of statutaire informatieplicht is het bestuur in beginsel niet gehouden de aandeelhouders te informeren over een door een aandeelhouder beoogde aandelenoverdracht. Dat laat evenwel onverlet dat bestuurders zich dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en dat zij zorgvuldigheid dienen te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (zie hiervoor in 4.2.1–4.2.3).
De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het belang van de Vennootschap en de verplichting om zorgvuldigheid te betrachten jegens Holding I, in het onderhavige geval meebrachten dat het bestuur gehouden was om Holding I te informeren over de beoogde aandelenoverdracht en om te trachten om de 50/50-verhouding tussen Holding I en Inversiones te (doen) herstellen. Gelet op de aard van de Vennootschap als joint venture die was opgezet als samenwerking tussen twee gelijkwaardige partners, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook heeft de ondernemingskamer dat oordeel in rov. 3.26 en 3.27 voldoende gemotiveerd. Het voorgaande geldt eveneens met betrekking tot haar oordeel dat het nalaten van het bestuur van de Vennootschap om Holding I te informeren onder de omstandigheden van het geval strijdig is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.
Ten aanzien van Equity Trust getuigt het oordeel van de ondernemingskamer evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd, gelet op haar overwegingen in 3.25 en 3.64.2 dat Equity Trust zich in verband met de ruzie tussen de aandeelhouders bewust afzijdig heeft gehouden van de besluitvorming en steeds de instructies van Inversiones heeft opgevolgd.
De onderdelen falen derhalve.

Trustbestuurders zullen zich ter dege moeten realiseren dat zij een zelfstandige verantwoordelijkheid hebben als statutair bestuurder, ook wanneer zij nog maar net zijn aangetreden.