Compliance Platform Trustkantoren

Het financiële toezichtrecht is een volledig eigen circuit, met eigen terminologie en een geheel eigen aanpak. Zo kent het financiële toezichtrecht een eigen begrip ‘beleidsbepaler’ dat geheel afwijkt van wat in het rechtspersonenrecht als zodanig wordt aangeduid [1].

Op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) dienen beleidsbepalers bij ondernemingen die onder toezicht staan, getoetst te worden door de overheid, te weten door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) respectievelijk De Nederlandsche Bank (DNB).  Artikel 4:9 Wft schrijft voor dat degenen die het dagelijks beleid bepalen worden getoetst op geschiktheid en vakbekwaamheid; artikel 4:10 Wft betreft de toetsing van de betrouwbaarheid van beleidsbepalers. Het begrip ‘beleidsbepaler’ wordt in de Wft zelf niet nader toegelicht. Opmerkelijk genoeg is die nadere uitwerking ook niet in de recent in werking getreden Beleidsregel geschiktheid 2012 te vinden.

Ook voor trustkantoren geldt dat de beleidsbepalers worden getoetst, nl. op grond van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) door DNB. Ook hier geldt de Beleidsregel geschiktheid 2012.

Beleidsbepaler bij de AFM (financieel dienstverleners)
De toelichting op ‘beleidsbepaler’ is bij de AFM wel op een heel opmerkelijke plaats te vinden, nl. in de toelichting bij het formulier waarmee de vergunning kan worden aangevraagd [2], de zgn. ‘invulinstructie’. De instructie maakt onderscheid tussen:

• Dagelijks beleidsbepalers
• Medebeleidsbepalers
• Toezichthouders

Dagelijks beleidsbepalers
Dagelijks beleidsbepalers zijn volgens de instructie van de AFM:

• De personen die formeel de positie van bestuurder binnen de onderneming bekleden (statutair bestuurders). Deze personen staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Iedereen die formeel de positie van bestuurder heeft, is volgens de AFM dagelijks beleidsbepaler, ongeacht zijn of haar portefeuille en ongeacht of hij of zij gebruik maakt van de bij die functie behorende bevoegdheden.
• De personen die formeel niet de positie van statutair bestuurder bekleden, maar feitelijk de dagelijkse leiding hebben binnen de onderneming. De AFM geeft het volgende voorbeeld: een medewerker van uw onderneming heeft een volledige volmacht en staat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als procuratiehouder zonder beperkingen [3]. Deze persoon kan volgens de AFM kwalificeren als een dagelijks beleidsbepaler.

Medebeleidsbepalers
Volgens de instructie van de AFM zijn dit personen die “invloed van betekenis kunnen uitoefenen op de dagelijkse leiding” van de onderneming. Medebeleidsbepalers zijn volgens de AFM:

• de personen die meer dan 50% van de aandelen of zeggenschap hebben in de onderneming.
• de personen die feitelijk invloed van betekenis kunnen uitoefenen op de dagelijkse leiding van uw onderneming.

Nu de AFM het bij ‘personen’ altijd over natuurlijke personen heeft, is de vraag wat het eerste criterium betekent als de aandeelhouder een rechtspersoon is. Is de indirecte uiteindelijke belanghebbende (directeur-grootaandeelhouder) dan medebeleidsbepaler, of gaat het om de statutair bestuurders van de aandeelhouder?

Verder wordt er door de AFM een raadselachtig onderscheid gemaakt tussen “feitelijk de dagelijkse leiding hebben” (beleidsbepaler) en “personen die feitelijk invloed van betekenis kunnen uitoefenen” (medebeleidsbepalers) .

Toezichthouders
Volgens de instructie worden personen die toezicht houden op het bestuur van de onderneming aangemerkt als toezichthouders. Toezichthouders zijn in ieder geval:

• De personen die formeel de positie van toezichthouder bekleden binnen de onderneming (bijvoorbeeld: leden van de raad van commissarissen en raad van toezicht).
• De personen die feitelijk toezicht houden op het bestuur van de onderneming.

Interessant is dat de invulinstructie een “feitelijke toezichthouder” introduceert.

Beleidsbepaler bij DNB
DNB heeft de informatie eveneens in de toelichting op het vergunningaanvraagformulier verstopt. DNB vraagt naar de gegevens inzake de “Bestuurders, commissarissen, (mede)beleidsbepalers” van het trustkantoor. In een voetnoot schrijft DNB “Bestuurder: eigenaren van éénmanszaken of beherende vennoten van een commanditaire vennootschap of vennoten van een vennootschap onder firma zijn ook bestuurder.” Het begrip (mede)beleidsbepaler wordt niet toegelicht.

De verschillende beleidsbepalers in de diverse wetten… (formulier betrouwbaarheidstoetsing)
Het meldingsformulier inzake beleidsbepalers en functies (formulier betrouwbaarheidstoetsing), zoals onder meer te vinden bij DNB (het is één formulier dat door alle bestuursorganen wordt gebruikt) levert boeiend leesvoer op. In dit formulier worden de verschillende begrippen overigens niet toegelicht.

Uit het overzicht op pagina 3 blijkt dat de verschillende wetten verschillende onderscheiden kennen.  Hierna het overzicht, met vermelding van de toetsing, G = geschiktheid, B = betrouwbaarheid:

Wet toezicht accountantsorganisaties(Wta)
Beleidsbepaler (B)
Medebeleidsbepaler (B)

Wet op het financieel toezicht (Wft)
(Dagelijks) beleidsbepaler (B+G)
Medebeleidsbepaler (B)
Lid van toezichthoudend orgaan (B+G)
Houder van een VVGB (meerderheidsbelang) (B)
Aanvrager van een VVGB (B)
Houder gekwalificeerd belang in een betaalinstelling (B)
Wettelijk vertegenwoordiger (alleen bij verzekeraars) (B+G)

Wet inzake de geldtransactiekantoren (Wgt)
Bestuurder (B)
Dagelijks (mede) beleidsbepaler (B)
Persoon met benoemings- en ontslagrecht (B)
Houder van een gekwalificeerde deelneming (B+G)

Wet toezicht trustkantoren (Wtt)
Bestuurder (B+G)
Houder van een gekwalificeerde deelneming (B)
Commissaris (B+G)
(Mede) beleidsbepaler (B+G)

Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb)
(Mede) beleidsbepaler (B+G)

Pensioenwet (Pw)
(Mede) beleidsbepaler (B+G)

Tot slot
Al doet de AFM meer aan informatievoorziening dan DNB, het blijft opmerkelijk dat nadere informatie over het begrip ‘beleidsbepaler’, dat zo belangrijk is in het financiële toezicht, door beide bestuursorganen wordt verstopt in een toelichting bij de aanvraag voor een vergunning.

—

[1] In het rechtspersonenrecht is de ‘beleidsbepaler’ de persoon die feitelijk als statutair bestuurder optreedt, al is hij formeel niet als zodanig benoemd of ingeschreven. De wettelijke omschrijving luidt: “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder“. Dat betekent dat gewone leidinggevenden niet onder dit begrip vallen.

[2] De vindplaats betreft de aanvraag voor de vergunning voor financieel dienstverleners. Wellicht dat dezelfde informatie in de invulinstructies voor andere Wft-plichtige ondernemers staat.

[3] Dat is opmerkelijk omdat deze eis ten aanzien van bestuurders niet wordt gesteld. Deze kunnen ook beperkt bevoegd zijn.