In een consultatie, enige tijd geleden, is al aan de orde geweest dat het begrip Wtt-dienst op grond van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt) zou worden verbreed naar gevolmachtigden, zie mijn artikel Tijdbom onder volmacht: gevolmachtigden worden trustkantoor | Besluit toezicht trustkantoren 2018,. De consultatietekst luidde:
Artikel 2. Aanvullende trustdienst
In aanvulling op artikel 1, eerste lid, van de wet wordt als trustdienst aangewezen het zijn van gevolmachtigde of anderszins rechtsgeldig vertegenwoordiger die een rechtspersoon of vennootschap kan binden in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als de gevolmachtigde of vertegenwoordiger.
Inmiddels is het uitvoeringsbesluit definitief bekend gemaakt. Daarin staat:
§ 2. Aanvullende trustdiensten
Artikel 2. Aanvullende trustdienstIn aanvulling op artikel 1, eerste lid, van de wet wordt als trustdienst aangewezen het zijn van gevolmachtigde of anderszins rechtsgeldig vertegenwoordiger die algemene bestuurshandelingen kan verrichten voor een rechtspersoon of vennootschap in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als de gevolmachtigde of vertegenwoordiger.
De omschrijving is ten opzichte van de consultatietekst aangepast. De toelichting bij het definitieve besluit luidt als volgt:
2. Aanvullende trustdienst
De regels in de Wtt 2018 en onderliggende regelgeving zijn van toepassing op trustkantoren. Op grond van de wet is sprake van een trustkantoor als een trustdienst wordt verricht. De Wtt 2018 kent vijf trustdiensten en een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur andere diensten als trustdiensten aan te wijzen. De vijf benoemde trustdiensten in de wet moeten beschouwd worden als de kern van de trustdienstverlening. Eventuele aanvullende diensten die bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld, zullen afgeleide diensten of aanpalende diensten zijn.In dit besluit is geregeld dat naast de vijf diensten in de wet tevens het in opdracht algemene bestuurshandelingen kunnen verrichten voor een rechtspersoon of vennootschap een trustdienst in de zin van de Wtt 2018 is. Deze trustdienst is nieuw in de wetgeving. De trustdienst komt inhoudelijk echter in grote mate overeen met trustdienst a in artikel 1 van de wet: het in opdracht optreden als bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap. Die trustdienst (en daarmee de wetgeving om integriteitrisico’s te mitigeren) kan echter omzeild worden door een (rechts)persoon niet formeel als bestuurder te benoemen, maar door middel van een volmacht of anderszins een (rechts)persoon de materiële bevoegdheid te geven bindende bestuurshandelingen te verrichten. Als een (rechts)persoon bindende bestuurshandelingen kan verrichten dan kan deze feitelijk optreden als bestuurder. In de praktijk is gebleken dat deze constructie regelmatig wordt toegepast. Het gaat dan om de situatie waarbij een rechtspersoon of vennootschap in Nederland wordt opgericht met buitenlandse bestuurders of vennoten. Voor het besturen van de rechtspersoon of vennootschap is vervolgens aan een persoon die goed bekend is met het Nederlandse rechtssysteem een volmacht verleend om handelingen namens de rechtspersoon of vennootschap te verrichten die nodig zijn voor het voortbestaan van de rechtspersoon of vennootschap. In wezen verschilt deze situatie niet van het oprichten van een rechtspersoon of vennootschap in Nederland en deze laten besturen door een trustkantoor. De integriteitrisico’s verbonden aan het materieel optreden als bestuurder, zoals deze variant van dienstverlening ook wel wordt genoemd, zijn vergelijkbaar met de integriteitrisico’s verbonden aan het reeds gereguleerde formeel optreden als bestuurder. Het risico voor Nederland dat trustdienstverlening het vertrouwen in de Nederlandse financiële en juridische stelsels kan schaden kan evengoed optreden als de cliënt zelf voorziet in het formele bestuur, maar het feitelijke bestuur overdraagt aan een dienstverlener. Uit dien hoofde is het noodzakelijk de reikwijdte te verbreden om zo de belangen die de wet beoogd te beschermen beter te kunnen waarborgen en te eisen dat alleen een gereguleerd trustkantoor met inachtneming van de poortwachterfunctie deze dienst mag verlenen.
Het gaat hier om alle mogelijke volmacht varianten. Het is mogelijk dat een volmacht zichtbaar is in het handelsregister, maar het kan ook om een onderhandse volmacht gaan of een volmacht met beperkingen. Het doorslaggevend criterium is dat de houder van de volmacht feitelijk in staat is om de rechtspersoon te binden ten aanzien van rechtshandelingen die samenhangen met het in stand houden van de rechtspersoon of vennootschap. Een volmacht voor het verrichten van een individuele afgebakende handeling, zoals het aangaan van een enkele overeenkomst of het verrichten van een aangifte, valt niet onder deze trustdienst. De volmacht moet daadwerkelijk strekken tot het verrichten van algemene bestuurshandelingen of zodanig open zijn dat de gevolmachtigde feitelijk het algemene bestuur over de rechtspersoon of vennootschap kan voeren.
Met de regeling van deze trustdienst is het op grond van de Wtt 2018 verboden om een dergelijke dienst zonder vergunning te verlenen en zijn de eisen op grond van de Wtt 2018 van toepassing op de dienstverlening.Met betrekking tot het cliëntenonderzoek bij de trustdienst uit dit besluit is geregeld dat dit gelijk is aan het cliëntenonderzoek bij trustdiensten a en b in de wet (het in opdracht zijn van bestuurder of het verlenen van domicilie in combinatie met andere diensten). Zoals hierboven aangegeven komt de trustdienst in dit besluit inhoudelijk overeen met het in opdracht zijn van bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap (trustdienst a). Het cliëntenonderzoek kan dan ook gelijkluidend zijn.
Opmerking
Deze verbreding van de toepasselijkheid van de Wtt zal grote gevolgen hebben voor de reguliere ondernemingsrecht praktijk.
Compliance Platform Trustkantoren 
Geef een reactie