Trustkantoor en ubo

door Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Op 6 maart jl. heeft de tweede kamer de Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn aangenomen. In het kader van de behandeling zijn op 5 maart jl. zijn vragen beantwoord over het begrip ‘ubo’, die met name betrekking hebben op de positie van trustkantoren:

Tijdens de plenaire behandeling (…) heb ik uw Kamer toegezegd om voor de stemmingen over dit wetsvoorstel op 6 maart 2018 schriftelijk terug te komen op twee vragen. Het betreft de vraag of een trustkantoor, bij wijze van uiterste terugvaloptie, zelf als uiteindelijk belanghebbende (ultimate beneficial owner, UBO) van een vennootschap kan worden aangemerkt en kan worden geregistreerd, alsmede de vraag in hoeverre het fonds voor gemene rekening bij de registratie van UBO-informatie wordt betrokken. Met deze brief doe ik deze toezegging gestand.

1. Trustkantoren en de UBO’s bij trustdienstverlening
Het lid Leijten heeft gevraagd naar de verplichtingen voor trustkantoren om de UBO’s bij hun dienstverlening te achterhalen. Daarbij heeft het lid Leijten ook de registratie van UBO’s van vennootschappen waaraan door trustkantoren diensten worden verleend aan de orde gesteld. Zij heeft er daarbij toe opgeroepen dat (het hoger leidinggevend personeel van) een trustkantoor niet gebruikt moet kunnen worden om de UBO’s van deze vennootschappen uit het zicht te houden.
Met deze vragen worden twee afzonderlijke verplichtingen, die hun beslag zullen krijgen in twee afzonderlijke wetsvoorstellen, aan de orde gesteld. Het betreft in de eerste plaats de verplichting voor trustkantoren om in het kader van het cliëntenonderzoek de UBO’s in kaart te brengen die bij hun dienstverlening zijn betrokken. Deze verplichting maakt voor een groot deel reeds onderdeel uit van de Wet toezicht trustkantoren en de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 en worden, in overeenstemming met de vereisten van de vierde anti-witwasrichtlijn, uitgebreid in het voorstel voor de Wet toezicht trustkantoren 2018.
In de tweede plaats zien de vragen op de verplichting voor vennootschappen om de informatie over hun UBO’s te registreren in het op te zetten UBO-register. Hiertoe behoren ook de vennootschappen waaraan door trustkantoren diensten worden verleend. Deze verplichtingen krijgen hun beslag in het wetsvoorstel Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden.

1.1 Trustkantoor moet de UBO’s identificeren voor aanvang van dienstverlening
Trustkantoren zijn op grond van de Wet toezicht trustkantoren verplicht om cliëntenonderzoek te verrichten. Het is een trustkantoor in geen geval toegestaan om trustdiensten te verlenen indien dit cliëntenonderzoek niet heeft geleid tot het wettelijk voorgeschreven resultaat. Dat betekent concreet, zoals mevrouw Leijten tijdens het debat reeds aangaf, dat een trustkantoor alleen een zakelijke relatie mag aangaan of een incidentele trustdienst mag verlenen als deze bij het cliëntenonderzoek de UBO’s bij zijn dienstverlening heeft geïdentificeerd en de identiteit van de UBO’s heeft geverifieerd. [1] Deze verplichting betreft niet alleen de UBO’s van de cliënt van het trustkantoor, maar ook de UBO’s van de vennootschap of trust waarop de dienstverlening van het trustkantoor zich richt (in het geval van een vennootschap: «de doelvennootschap»). Het identificeren van de UBO’s en het verifiëren van de identiteit van de UBO’s voorafgaand aan de dienstverlening moet voorkomen dat de dienstverlening van een trustkantoor wordt gebruikt voor witwassen of financieren van terrorisme.
Een trustkantoor moet de informatie over de identiteit van de UBO’s vastleggen in het cliëntdossier en deze informatie actueel houden gedurende de periode waarin trustdiensten worden verleend (gedurende de looptijd van de zakelijke relatie). Het cliëntenonderzoek is om die reden een doorlopende verplichting. Als het trustkantoor gedurende de zakelijke relatie niet langer aan de verplichtingen van het cliëntenonderzoek kan voldoen, bijvoorbeeld omdat de UBO’s bij de trustdienstverlening wijzigen en niet meer kunnen worden geïdentificeerd, dan is het trustkantoor verplicht zijn dienstverlening te beëindigen.

1.2 De registratie van de UBO’s in het register
Naast de verplichting voor trustkantoren om de UBO’s bij hun dienstverlening in beeld te hebben, zal conform de vierde anti-witwasrichtlijn een verplichting gaan gelden voor rechtspersonen en ondernemingen om hun eigen UBO’s bij te houden en te registreren in het op te zetten UBO-register. Hierin zal met het wetsvoorstel Implementatie registratie uiteindelijk belanghebbenden worden voorzien. Een vergelijkbare verplichting zal in de toekomst ook gaan gelden ten aanzien van trusts en soortgelijke juridische constructies. Op 20 december 2017 is een politiek akkoord bereikt over het richtlijnvoorstel tot wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn waar dit uit volgt. [2]
Voornoemde, afzonderlijke, verplichting tot registratie van UBO-informatie zal ook gelden voor de vennootschappen en trusts ten behoeve waarvan trustkantoren diensten verlenen. In twee situaties is het mogelijk dat de UBO’s van het trustkantoor als één van de UBO’s van een vennootschap (niet zijnde het trustkantoor zelf) of van een trust geregistreerd kunnen worden. In die situaties kunnen de UBO’s van het trustkantoor echter nooit als de enige UBO’s van de vennootschap of trust staan geregistreerd, zodat het trustkantoor niet gebruikt kan worden om de UBO’s van de vennootschap of trust te verhullen.
Voor een goed begrip van deze twee situaties ga ik hieronder afzonderlijk in op de regels voor het bepalen van de UBO van een vennootschap of trust.

1.2.1 Registratie (UBO’s van) trustkantoor als UBO van doelvennootschappen
De UBO’s van een vennootschap zijn de natuurlijke personen die het uiteindelijk eigendom hebben in of de uiteindelijke zeggenschap hebben over de vennootschap. In artikel 3, zesde lid, onderdeel a, van de vierde anti-witwasrichtlijn is uitgewerkt welke natuurlijke personen ten minste als de UBO van een vennootschap moeten worden aangemerkt. Het betreft in de eerste plaats personen die, al dan niet direct, aandelen, stemrechten of een eigendomsbelang houden in een vennootschap. Daarbij wordt een indicatief percentage van 25% gehanteerd: personen die meer dan 25% van de aandelen, stemrechten of eigendomsbelang in een vennootschap houden, moeten in elk geval als UBO te worden aangemerkt. Tegelijkertijd kunnen ook natuurlijke personen met een lager percentage aan aandelen, stemrechten of eigendomsbelang in een vennootschap als UBO worden aangemerkt, indien sprake is van een andere wijze van uiteindelijke zeggenschap. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan contractuele betrekkingen. Als bij uitputting van alle mogelijke middelen er geen natuurlijke personen worden gevonden die op voornoemde gronden kwalificeren als UBO, moet op grond van artikel 3, zesde lid, van de vierde anti-witwasrichtlijn het hoger leidinggevend personeel van de vennootschap als UBO aangewezen worden. Het betreft nadrukkelijk een terugvaloptie: het aanwijzen van het hoger leidinggevend personeel als UBO kan alleen indien i) alle mogelijke maatregelen door een vennootschap zijn ingezet om op eerder genoemde gronden de UBO’s vast te stellen en er ii) geen gronden voor verdenking van witwassen en terrorismefinanciering bestaan. [3] Slechts in uitzonderlijke situaties kan het hoger leidinggevend personeel van een vennootschap dus als UBO worden geregistreerd.
Trustkantoren kunnen verschillende diensten verlenen. Deze dienstverlening kan onder meer bestaan uit het optreden als bestuurder van een doelvennootschap. Zoals onder 1.1 aangegeven mag een trustkantoor slechts overgaan tot dienstverlening, als het trustkantoor de UBO’s van zowel de cliënt, als de doelvennootschap heeft geïdentificeerd en de identiteit van de UBO’s heeft geverifieerd. Voorafgaand aan de dienstverlening kan het trustkantoor zichzelf derhalve nooit aanmerken als hoger leidinggevend personeel van een doelvennootschap. Zolang de dienstverlening van het trustkantoor niet aanvangt en het trustkantoor niet optreedt als bestuurder, kan de vennootschap (de UBO’s van) het trustkantoor ook niet als diens UBO registreren in het UBO-register.
Na aanvang van de dienstverlening door het trustkantoor, kan het trustkantoor wel kwalificeren als het hoger leidinggevend personeel van de doelvennootschap. Dit kan er echter nooit toe leiden dat de UBO’s van het trustkantoor als enige UBO’s van de doelvennootschap worden geregistreerd. Zou het trustkantoor bij het doorlopend cliëntenonderzoek gedurende de dienstverlening geen andere UBO’s van de doelvennootschap meer kunnen identificeren dan zichzelf, dan bestaan er gronden voor verdenking van witwassen of terrorismefinanciering. Immers, het is op dat moment niet langer duidelijk wie het uiteindelijk belang heeft bij de dienstverlening door het trustkantoor en wie er achter de doelvennootschap schuilgaat. Omdat het daardoor niet meer mogelijk is de UBO’s van de doelvennootschap te identificeren, moet de dienstverlening van het trustkantoor in dat geval worden beëindigd. Daarna is het trustkantoor niet langer bestuurder van de doelvennootschap. De doelvennootschap kan daardoor in het UBO-register (de UBO’s van) het trustkantoor niet opgeven als diens UBO.
Als het trustkantoor samen met anderen als bestuurder van een doelvennootschap optreedt, zouden de UBO’s van het trustkantoor wel als UBO’s van de doelvennootschap geregistreerd kunnen worden. Indien er met het trustkantoor ook andere natuurlijke personen of rechtspersonen optreden als bestuurder van een doelvennootschap, kan op voorhand niet worden uitgesloten dat het in uitzonderingsgevallen mogelijk is dat de bestuurders in hun hoedanigheid van hoger leidinggevend personeel als UBO kunnen worden aangemerkt. Dat kan, als er op gronden van eigendom of uiteindelijke zeggenschap geen andere UBO’s van de doelvennootschap worden gevonden en er tevens geen gronden zijn voor verdenking van witwassen of terrorismefinanciering. In het UBO-register moet het voltallige hoger leidinggevend personeel worden ingeschreven, waartoe in een dergelijk geval ook het trustkantoor behoort. Van verhulling is in die situatie geen sprake, omdat ook de overige bestuurders van de doelvennootschap worden geregistreerd.

1.2.2 Registratie van trustkantoren als trustee van een trust
Trustkantoren kunnen voorts optreden als trustee voor een trust. [4] In het geval van een trust of soortgelijke juridische constructie schrijft de vierde anti-witwasrichtlijn voor dat zowel de oprichter(s) van de trust, als ook de trustee(s), de eventuele protector en de begunstigde(n) van de trust als UBO’s kwalificeren.
Als een trustkantoor in het kader van zijn dienstverlening optreedt als de trustee van een trust, kwalificeren de UBO’s van het trustkantoor tevens als de UBO’s van de trust. Zoals hierboven aangegeven is de trustee slechts één van de UBO’s van een trust. Ook de oprichter(s), de eventuele protector en de begunstigden, alsmede eventuele andere natuurlijke personen die op enige wijze de uiteindelijke zeggenschap uitoefenen over de trust, dienen als UBO te worden aangemerkt en zullen geregistreerd moeten worden. Het is in deze gevallen dan ook niet mogelijk de UBO’s van de trust te verhullen door alleen de UBO’s van het trustkantoor in het UBO-register op te nemen.

1.2.3 Overige dienstverlening door trustkantoren
Trustkantoren kunnen voorts ook andere diensten verlenen, waaronder het verlenen van domicilie (een postadres) aan een vennootschap, in combinatie met aanvullende werkzaamheden, het gebruikmaken van een doorstroomvennootschap voor een cliënt en het verkopen van rechtspersonen of het bemiddelen daarbij. In geen van deze gevallen verkrijgt het trustkantoor een functie als hoger leidinggevend personeel bij zijn cliënt of bij de doelvennootschap. Bij het verlenen van deze trustdiensten is het derhalve niet mogelijk dat het trustkantoor gebruikt wordt om de UBO’s van de cliënt of doelvennootschap uit het zicht te houden.

1.3 Motie van het lid Leijten
Het lid Leijten heeft over dit onderwerp ook een gewijzigde motie ingediend. [5] Voor zover die motie tot doel heeft te zorgen dat een trustkantoor altijd de UBO’s bij de dienstverlening van het trustkantoor identificeert en de identiteit van de UBO’s verifieert, kan ik mij daarin vinden. De eisen voor het cliëntenonderzoek en de voorwaarden voor het verlenen van trustdiensten worden verder aangescherpt in het voorstel voor de Wet toezicht trustkantoren 2018. Ik streef ernaar dat dit wetsvoorstel op zeer korte termijn bij uw Kamer wordt ingediend.

2. Het fonds voor gemene rekening en de registratie van UBO-informatie
In de tweede plaats kom ik graag terug op een vraag van het lid Van der Lee. Het lid Van der Lee vroeg in hoeverre het fonds voor gemene rekening betrokken zal worden bij de centrale registratie van UBO-informatie. Zoals de heer Van der Lee tijdens het debat reeds aangaf, is er een onderzoek gestart naar de wijze waarop het fonds voor gemene rekening zich verhoudt tot de uit de vierde anti-witwasrichtlijn voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot de centrale registratie van UBO’s en de daarmee beoogde doelstellingen. Dit onderzoek is nog niet afgerond.
In dit verband is het in december 2017 bereikte Europese politiek akkoord over het richtlijnvoorstel tot wijziging van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn relevant. Als gevolg hiervan zullen onder meer aanpassingen van de verplichtingen tot de centrale registratie van UBO’s worden doorgevoerd. De definitieve tekst van de wijzigingsrichtlijn zal naar verwachting aan het eind van dit voorjaar worden vastgesteld en in werking treden. Bij het bezien van de mogelijke gevolgen die deze wijzigingsrichtlijn zal hebben voor de opzet van het Nederlandse register van uiteindelijk belanghebbenden, zal ook de rol van fondsen voor gemene rekening worden betrokken. Zoals ik tijdens het debat op 21 februari jl. reeds heb toegezegd, zal uw Kamer hierover op korte termijn nader worden geïnformeerd.

(…)

1 Artikel 14, eerste lid, van de vierde anti-witwasrichtlijn.
2 Zie http://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2017/12/20/money-laundering-and-terrorist-financing-presidency-and-parliament-reach-agreement.
3 Artikel 3, zesde lid, onderdeel a, onder (ii) van de vierde anti-witwasrichtlijn.
4 De Angelsaksische rechtsvorm «trust» is een juridische constructie waarbij vermogensbestanddelen worden toevertrouwd aan een beheerder (trustee) die deze vermogensbestanddelen en/of de inkomsten daaruit overeenkomstig een trustakte aanwendt voor één of meer begunstigden. De juridische constructie «trust» moet worden onderscheiden van een «trustkantoor».
5 Kamerstuk 34 808, nr. 14.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.

%d bloggers liken dit: